判例集／刑法／スワット事件

スワット事件

重要度 A 刑法黙示の共謀最決平15.5.1　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

スワット事件（最決平15.5.1）は、暴力団組長が、けん銃を持ち警護するボディガード（スワット）に直接指示していなくても、けん銃所持の共謀共同正犯（実行しない者も共謀により正犯となる形）になるかが問題になった判例です。最高裁は、組長がけん銃の携行を確定的に知りながら当然のこととして受け入れ、スワットもそれを承知していたとして黙示の意思連絡を認め、共謀共同正犯を肯定しました。共謀は明示の謀議がなくても成立しうることを示した判例で、「明示が必要」とする肢を見抜く根拠になります。

事案

組長と専属の警護役「スワット」

被告人は、兵庫と大阪を本拠とする広域暴力団の幹部で、自らも約3100名余りの組員を抱える組の組長であった。この組には被告人専属のボディガードが複数おり、米国警察の特殊部隊にちなんで「スワット」と呼ばれていた。スワットは、襲撃に備えてけん銃などを持ち、被告人の外出から帰宅まで終始付き従って警護する。両者の間には、スワットは組長にいちいち指示されて動くのではなく、その気持ちを汲んで自分の責任で警護を果たすものだという共通の了解があった。被告人が上京するときは、東京側の責任者が車5、6台を手配し、先乗り車、先導車、被告人車、スワット車、雑用車の順に隊列を組んで移動するのが常であった。

上京の夜の車列と現行犯逮捕

平成9年12月、被告人は遊興などのため上京することにし、組長秘書ら2名とスワット4名が随行することになった。スワットらは、地元からけん銃を運ぶのは危険と考えて東京側に用意を頼み、東京の組関係者が実包を込めたけん銃5丁を準備した。同月25日夕方、被告人は空港で出迎えの車列に入り、最初の店を出たころからは、先乗り車にスワット2名、被告人車のすぐ後ろのスワット車にスワット3名が、装てん済みのけん銃を1丁ずつ持って乗った。翌26日午前4時過ぎ、宿泊先へ向かう車列を警察官が停止させて捜索し、スワット車からけん銃3丁などを押収し、被告人らを現行犯逮捕した。先にホテルに着いていたスワット2名が捨てたけん銃も間もなく発見された。

被告人の認識と訴訟の経過

被告人は、警護の態様や自分がかつてボディガードを務めた経験から、スワットがけん銃を携行していることを、概括的にではあるが確定的に認識していた。持つなと命じることもできる立場にありながら、そうした警護を当然のこととして受け入れ、スワットらもその意思を察していた。第1審の東京地裁は、被告人がスワットらと共謀してけん銃5丁と実包を所持したとして、銃砲刀剣類所持等取締法違反（同法3条1項、31条の3第1項・2項）の共同正犯（刑法60条）を認めて懲役7年とし、東京高裁（平成13年10月16日）もこれを維持した。被告人側は、謀議が無いのに共謀共同正犯を認めたのは最大判昭33.5.28に反するなどとして上告した。

要点

共謀共同正犯の共謀は、明示の指示や日時場所を特定できる謀議行為がなくても、黙示の意思連絡で成立しうる
意思連絡といえるには、背後者が実行者の犯行を認識し認容しているだけでは足りず、実行者の側もそのことを承知しているという相互の了解が必要である
正犯性は、犯行場所近辺での行動共同、指揮命令できる地位、犯行の利益の帰属などを総合して、背後者が自己の犯罪として実現したといえるかで判断される
背後者の認識は、誰がどの銃を持つかという細部に及ばなくても、概括的ながら確定的であれば足りる

判旨

最高裁は上告を棄却し、職権で共謀共同正犯の成立を認めた。まず意思連絡について、被告人は銃を持って警護せよと直接命じてはいないが、スワットが自分から被告人を守るために銃を持っていることを確定的に知りつつ当然のこととして受け入れ、スワットの側もそれを承知していたから、銃の所持について「黙示的に意思の連絡があった」とした。次に正犯性について、スワットが銃を持ったまま終始被告人のそばで行動していたこと、被告人が彼らを指揮命令できる地位にあり、警護の利益を受ける立場にあったことを合わせると、「実質的には、正に被告人がスワットらに本件けん銃等を所持させていたと評し得る」とした。練馬事件の判例違反の主張は、事案を異にするとして退けた。

観点 1

共謀共同正犯の共謀は、明示の指示や日時場所を特定できる謀議行為がなくても、黙示の意思連絡で成立しうる

本決定は、組長がスワットに銃を持てと直接言っておらず、具体的な打合せの場も認定されていない事案で、黙示の意思連絡を認めて共謀共同正犯を肯定した。補足意見も、日時と場所を特定した謀議行為は認められないが、銃を持って組長を守るという共同実行の意思は組織の中で徐々に形づくられていたと述べる。練馬事件の判旨は「謀議」という言葉を使うため、客観的な謀議行為を要求したと読む余地があったが、実務では共同遂行の合意があれば足りるという理解が定着しており、本決定はその理解に沿う。もっとも本決定は、被告人が犯行場所の近くで実行者と行動を共にしていた事案であり、現場に行かなかった者についての練馬事件とは事案が違うとされた点に注意する。

よくある誤り

共謀共同正犯では明示的な意思連絡が必要で、黙示の意思連絡では足りない（×）
実行共同正犯では黙示の意思連絡で足りるが、共謀共同正犯では足りない（×）
共謀が明示的に行われなければ共謀共同正犯は成立しない（×）
本決定は練馬事件の判例を変更した（×。事案を異にするとして判例違反の主張を退けたにとどまる）

短答での問われ方

司法試験平成26年（2014）問19の記述1は、本決定の考え方では明示の意思連絡が常に必要なわけではないとして○。司法試験令和4年（2022）問11の記述2は、共謀共同正犯では明示の意思連絡が必要とする点が×。予備試験平成28年（2016）問12の記述5も、共謀が明示でなければ成立しないとして×。逆に、練馬事件の判旨そのものを示す予備試験令和5年（2023）問2・司法試験同年問3の記述3は、練馬事件の判旨は客観的謀議行為を要するという考えと矛盾しないとして○であり、本決定と取り違えないこと。

論文での書き方

共謀共同正犯の要件を、①共謀（意思連絡）、②共謀に基づく実行、③正犯性と整理したうえで、①の意思連絡は明示に限られず、態度や置かれた状況から読み取れる黙示のものでもよいと書く。あてはめでは、命令の言葉が無いことを指摘したうえで、それに代わる事情（確定的な認識、当然のこととしての受容、相手方の了知）を拾って黙示の意思連絡を認定する流れにする。

論証カード

共謀共同正犯

共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係の下に犯罪を実現した点にある。実行行為を分担しない者であっても、①共謀（正犯意思を含む意思連絡）、②共謀に基づく一部の者の実行行為があれば、自己の犯罪として実現したといえる限り、共同

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2014年第19問 1直接

【判旨】の考え方によれば，共謀共同正犯が成立するためには，実行行為者とその背後者の間に明示の意思連絡が常に必要なわけではない。

司法試験 2022年第11問 2直接

実行共同正犯の成立に必要な各関与者間の意思連絡は、明示的なものだけではなく黙示的なものも含むが、共謀共同正犯においては、明示的な意思連絡が必要であり、黙示的な意思連絡では足りない。

予備試験 2016年第12問 5直接

共謀が明示的に行われなければ，共謀共同正犯は成立しない。

予備試験 2023年第2問 3対比

【判旨】は、共謀共同正犯の成立には、単に関与者の内心における意思の合致があるだけでは十分でなく、客観的な謀議行為が必要であるとする考えと矛盾しない。

司法試験 2023年第3問 3対比

観点 2

意思連絡といえるには、背後者が実行者の犯行を認識し認容しているだけでは足りず、実行者の側もそのことを承知しているという相互の了解が必要である

本決定が黙示の意思連絡を認めた事情は三つに分けられる。第一に、被告人がスワットの銃の携行を確定的に認識していたこと。第二に、止めさせることができる立場にありながら、それを当然のこととして受け入れ認容していたこと。第三に、スワットの側も被告人のそうした意向を承知していたことである。第三の点が欠け、背後者が一方的に知って黙認していただけなら、双方向の意思の通い合いとはいえず、意思連絡は否定される方向に働く。最判昭43.3.21も、他人が犯罪を行うと認識しているだけでは謀議は成立せず、「数人が互いに他の行為を利用して各自の犯意を実行する意思」が要るとしており、本決定もこの枠組みの上にある。

よくある誤り

背後者が実行者の所持を認識・認容していれば、実行者が背後者の認識に気付いていないと思っていても共謀共同正犯が成立する（×）
他人の犯行を認識しているだけで、その者は共謀者となる（×）

短答での問われ方

司法試験平成26年（2014）問19の記述4は、被告人は認識・認容していたがスワットは被告人が気付いていないと思っていた場合でも共謀共同正犯が成立するとして×。判旨が「そのことをスワットらも承知していた」ことを意思連絡の根拠に挙げている点が決め手になる。予備試験平成28年（2016）問12の記述3は、共謀には実行者の犯行の認識だけでなく共同犯行の認識が必要として○。直接の根拠は最判昭43.3.21であるが、実行者側の了知を求めた本決定と同じ考え方で解ける。

論文での書き方

答案では「意思連絡」を一方的な認識と区別し、双方の了解として定義する。黙示の意思連絡を認定するときは、背後者側の事情（認識の確実さ、制止できたのにしなかったこと、受け入れていたこと）と、実行者側の事情（背後者の意向を察していたこと）を両方そろえて書く。片方しか事実が無い問題文なら、意思連絡を否定するか、幇助の成否に移ることを検討する。

論証カード

共謀共同正犯

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2014年第19問 4直接

【判旨】の考え方によれば，仮に【事例】において，現実には被告人がスワットらの拳銃等の所持を認識・認容していたのに，スワットらは，これらの所持に被告人が気付いていないと思っていた場合でも，被告人には共謀共同正犯が成立することとなる。

予備試験 2016年第12問 3応用

共謀共同正犯が成立するためには，数人相互の間に，実行行為者の犯行の認識だけでなく，共同犯行の認識があることが必要である。

観点 3

正犯性は、犯行場所近辺での行動共同、指揮命令できる地位、犯行の利益の帰属などを総合して、背後者が自己の犯罪として実現したといえるかで判断される

本決定は、意思連絡を認めた後に、なお正犯といえるかを別に検討した。考慮されたのは、銃を持つスワットが終始被告人の身辺にいて行動を共にしていたこと（犯行が被告人を中心に展開され、その影響力が強く及んでいた）、被告人がスワットを指揮命令する権限をもつ組長であったこと、銃による警護の利益がもっぱら被告人自身に帰していたことである。これらを合わせて、実質的には被告人が所持させていたと評価した。ここで挙げられた事情は正犯性を支える要素の例であり、指揮命令権限が一般的な要件とされたわけではない（上下関係のない者に共謀共同正犯を認めた最決昭57.7.16参照）。また、意思連絡があれば常に共同正犯になるわけでもなく、正犯性が欠ければ教唆や幇助にとどまる余地が残る。

よくある誤り

共謀共同正犯の成立には、一般に、実行しない者が実行者を指揮命令する権限をもつことが必要である（×）
共謀共同正犯の成立には、実行しない者が実行者に指揮命令をすることが必要である（×）
実行者と背後者の間に意思連絡があれば、背後者に狭義の共犯が成立することはなく、必ず共謀共同正犯になる（×）
本決定は、被告人が現場付近にいたことや組織内の地位を正犯性の判断で考慮していない（×）

短答での問われ方

司法試験平成26年（2014）問19は、記述5（現場付近で犯行と密接な関係にあったことと組織内の地位が重要な事情として考慮されている）が○、記述3（指揮命令権限が一般に必要）と記述2（意思連絡があれば狭義の共犯は成立しない）が×で、正解は1と5。予備試験平成28年（2016）問12の記述1、予備試験令和5年（2023）問2・司法試験同年問3の記述5も、指揮命令（の権限）を共謀共同正犯の要件とする点で×となる。

論文での書き方

正犯性の規範は「自己の犯罪として行ったといえるか」とし、判断要素として、背後者と実行者の関係（支配・上下関係）、犯行の動機と利益の帰属、背後者の果たした役割、犯行場所への関与の度合いを挙げる。あてはめでは本決定にならい、地位・役割という客観面と、利益を自分のものとして受ける意思という主観面を両方拾う。教唆・幇助との区別が問われる事案で特に使う。

論証カード

共謀共同正犯

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2014年第19問 2直接

【判旨】の考え方によれば，およそ実行行為者とその背後者の間に意思連絡がある場合には，背後者について狭義の共犯が成立することはなく，共謀共同正犯が成立することとなる。

司法試験 2014年第19問 3直接

【判旨】の考え方によれば，共謀共同正犯が成立するためには，一般に，実行行為を行わない者に実行行為者に対する指揮命令権限が必要である。

司法試験 2014年第19問 5直接

【判旨】では，被告人が犯行現場付近にいて犯行と密接な関係を保っていたことや被告人の組織内での地位が，被告人を共同正犯と評価する上での重要な事情として考慮されている。

予備試験 2016年第12問 1応用

共謀共同正犯が成立するためには，実行行為を行わない者が実行行為者に対して指揮命令をすることが必要である。

予備試験 2023年第2問 5応用

【判旨】を前提にすると、共謀共同正犯の成立には、実行行為を行わない者が実行行為者に対して指揮命令をすることが必要である。

司法試験 2023年第3問 5応用

【判旨】を前提にすると、共謀共同正犯の成立には、実行行為を行わない者が実行行為者に対して指揮命令をすることが必要である。

観点 4

背後者の認識は、誰がどの銃を持つかという細部に及ばなくても、概括的ながら確定的であれば足りる

本決定は、被告人の認識を「概括的とはいえ確定的」と認定した。具体的にどのスワットがどんな銃を持っているかまでは知らなくても、銃が持たれていること自体ははっきり分かっていたという意味である。実行者の具体的行為の内容を逐一認識することは要らないとした最判昭43.3.21と整合する。他方、黙示の意思連絡だから未必的認識では足りないという理論上の決まりがあるわけではなく、その後の最決平19.11.14や最決平25.4.16は未必の故意による共謀共同正犯も認めている。ただ、組長の銃所持の事案では、認識が弱まるほど意思連絡も正犯性も認めにくくなり、同種の別事件（最決平17.11.29）でも、有罪が確定したのは確定的認識が認められた組長である。

よくある誤り

共謀共同正犯の成立には、実行しない者が実行行為の具体的内容の詳細を認識していることが必要である（×）
黙示の意思連絡による共謀では、未必的な認識しかなければ共謀共同正犯は成立しえない（×）

短答での問われ方

予備試験平成28年（2016）問12の記述2は、実行しない者が実行行為の具体的内容の詳細を認識していることが必要として×。直接の根拠は最判昭43.3.21で、本決定が誰がどの銃を持つかまでの認識を求めなかった点からも判断できる。

論文での書き方

組長や上位者の罪責を問う問題では、認識の程度を事実から丁寧に認定する。細部の認識は不要と述べたうえで、警護の態様や過去の経験など認識を推認させる事情を挙げ、確定的認識に至っているかを評価する。認識が未必的にとどまる事案では、それだけで否定せず、意思連絡と正犯性を支える他の事情がどこまであるかを論じる。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2016年第12問 2応用

共謀共同正犯が成立するためには，実行行為を行わない者が実行行為の具体的内容の詳細を認識していることが必要である。