抽象的職務権限の変更と賄賂罪の成否
抽象的職務権限の変更と賄賂罪の成否（最決昭58.3.25）は、県の宅建業係長だった職員が県住宅供給公社に出向し、別の仕事に移った後に、係長時代のお礼に現金50万円を渡された場合に、贈賄罪が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、一般的職務権限（その役職が本来担当できる仕事）の異なる職務に転じた後に前の職務に関して賄賂を渡した場合でも、渡した時に相手が公務員である以上、贈賄罪が成立するとしました。賄賂罪の「職務」に転職前の職務も含まれることを示す判例として短答で問われます。
事案
県の宅建業係長から公社への出向
Aは兵庫県の職員である。昭和46年4月から昭和50年3月末までの4年間、県建築部の宅建業係長を務め、宅地建物取引業法にもとづいて県内の業者を指導・監督し、業者の団体である県宅地建物取引業協会に助言する仕事を担当していた。昭和50年4月1日、Aは建築総務課の課長補佐という県職員の身分を与えられたうえで、県住宅供給公社へ出向し、公社開発部の参事兼開発課長に就いた。公社での仕事は宅建業者の監督ではなく、一般的職務権限の点で係長時代とは別の職務である。もっとも、Aは県職員の身分を失っておらず、さらに地方住宅供給公社法20条により公社の職員も刑罰の適用については公務員とみなされる。
出向後の50万円の供与
被告人は、県知事の免許を受けて宅地建物取引業を営む神戸市の会社の代表取締役であり、同時に県宅地建物取引業協会の常任理事・総務委員長と生田支部長も務めていた。被告人は、Aが係長だった当時に協会の指導育成や支部に属する業者の監督の面で都合よく取り計らってもらったことへのお礼として、もう1名と共謀のうえ、Aの出向から約4か月後の昭和50年7月30日ころ、Aに現金50万円を渡した。受け取った時点のAは公社の開発課長であり、謝礼の対象となった係長の職務はもはや担当していなかった。
贈賄罪での起訴と上告の主張
被告人は贈賄罪で起訴され、第1審・原審（大阪高判昭56.11.6）ともに有罪とされた。被告人は上告し、Aは一般的・抽象的な職務権限の面でも全く違う公社の職に移った後に現金を受け取ったのだから、その授受について贈賄罪は成立しないと主張した。適用されたのは昭和55年改正前の刑法197条1項（収賄）と198条1項（贈賄）である。
要点
- 一般的職務権限を異にする職務に転じた後でも、前の職務に関する賄賂の授受には賄賂罪が成立する
- 賄賂罪の成立には授受の時点で公務員の身分が必要で、退職後の収受は請託と不正行為がある場合に限り事後収賄罪となる
- 判例の肯定説は信頼保護の考え方から過去の職務を含め、否定説は事後収賄罪しか成立しないとする
- 賄賂罪の職務は一般的職務権限に属すれば足り、現に具体的に担当している事務である必要はない
判旨
最高裁は上告を棄却し、職権で、贈賄罪は公務員にその職務に関して賄賂を供与することで成立するから、「公務員が一般的職務権限を異にする他の職務に転じた後に前の職務に関して賄賂を供与した場合であつても、右供与の当時受供与者が公務員である以上、贈賄罪が成立する」と述べた。本件では、Aが公社で別の職務に就いていても、県職員の身分を持ち続け、公社職員も地方住宅供給公社法20条で公務員とみなされる以上、係長としての職務に関して渡した50万円について贈賄罪が成立するとした。贈賄と収賄は表裏の関係にあるから、受け取った側にも収賄罪が成立することになる。
観点 1
一般的職務権限を異にする職務に転じた後でも、前の職務に関する賄賂の授受には賄賂罪が成立する
賄賂罪の「職務」は授受の時点で担当している職務に限られない。公務員が異動・出向によって一般的職務権限の違う職に移った後に、前の職務の謝礼として利益を受けても、授受の時に公務員の身分があれば、収賄側に単純収賄罪（197条1項前段）など、供与側に贈賄罪（198条）が成立する。本決定は贈賄の事案だが、両罪は対向関係にあるので収賄にもそのまま当てはまる。転職前後で一般的職務権限が同じかどうかは問わず、決め手は前の職務と利益との対価関係である。旧来の判例は同種の職への転勤（税務署間、駅助役から駅長）で成立を認めていたが、本決定は職務権限が異なる場合まで明確に広げた。
よくある誤り
- 賄賂罪の「職務」は授受の時点で一般的職務権限に属している必要があり、別の職に転じた後の前職に関する収受では賄賂罪は成立しない（×）
- 転職前後の一般的職務権限が同一である場合に限り、前職に関する収受に収賄罪が成立する（×）
- 本決定は贈賄罪についての判断だから、受け取った公務員の収賄罪の成否には及ばない（×）
短答での問われ方
司法2006問14の肢1は、市役所の建築課長が保健課長に転任した後に建築課長当時の取り計らいの謝礼30万円を受け取った事例で、単純収賄罪が成立するとして○。司法2012問12の肢4は同じ結論を一般論で問い○。司法2018問6オと予備2018問10オ（共通問題）は「転職後の収受では賄賂罪は成立しない」として×。司法2024問19は肯定説と否定説を並べる学説問題で、肢アは肯定説が「その職務」を現在担当中の職務に狭める、とする点が×（狭めるのは否定説）。
論文での書き方
「その職務に関し」の解釈として、まず一般的職務権限に属すれば具体的担当を要しないことを示し、次に転職前の職務も含むと規範を立てる。理由は、授受時に公務員である以上、前職の公正への疑いを通じて公務全体への信頼が損なわれること、条文は「自己の職務」と読めて現在の職務に限定していないこと。あてはめでは、授受時の身分（みなし公務員を含む）と、利益が前職の対価といえる事情（謝礼の趣旨、転職前からの供与の継続など）を拾う。射程として、本決定は現在の職務との関係を問題にしていないので、全く異種の職務に転じた場合にも同じ結論になると解される。ただし前職と利益との対価関係は、時間が空くほど慎重に認定する。
論証カードランク A
賄賂罪の職務関連性（一般的職務権限・職務密接関連行為・転職前後の職務、197条）
公務員が受けた利益が「その職務に関し」（刑法197条1項）授受されたといえるか、職務関連性の範囲が問題となる。賄賂罪の保護法益は公務の公正及びこれに対する社会一般の信頼にあるから、「職務」とは、公務員がその地位に伴い公務
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2018年 第10問 オ直接
賄賂罪の「職務」は，賄賂を収受し，又はその要求若しくは約束をした時点で公務員の一般的職務権限に属している必要があり，公務員が一般的職務権限を異にする他の職務に転じた後に前の職務に関して賄賂を収受した場合には，賄賂罪は成立しない。
司法試験 2018年 第6問 オ直接
賄賂罪の「職務」は，賄賂を収受し，又はその要求若しくは約束をした時点で公務員の一般的職務権限に属している必要があり，公務員が一般的職務権限を異にする他の職務に転じた後に前の職務に関して賄賂を収受した場合には，賄賂罪は成立しない。
司法試験 2012年 第12問 4直接
公務員が一般的職務権限を異にする他の部署に異動した後に，前の職務に関して賄賂を収受した場合でも，収受の当時において公務員である以上，収賄罪は成立する。
司法試験 2006年 第14問 1直接
市役所の建築課長甲は，人事異動により同じ市役所の保健課長に転任したが，保健課長に就任した後，建設業者乙から，建築課長当時にその職務に関し有利な取り計らいを受けたことの謝礼として現金30万円を収受した。甲に収賄罪（刑法第197条第1項前段）が成立する。
観点 2
賄賂罪の成立には授受の時点で公務員の身分が必要で、退職後の収受は請託と不正行為がある場合に限り事後収賄罪となる
本決定が結論の条件にしたのは「供与の当時受供与者が公務員である」ことである。本件のAは出向しても県職員の身分を保ち、公社職員としても法律上公務員とみなされていた。これに対し、退職して公務員でなくなった者が在職中の職務に関して利益を受けても、単純収賄罪・受託収賄罪・加重収賄罪は成立しない。処罰されるのは、在職中に請託を受けて職務上不正な行為をし、または相当の行為をしなかったことに関して収受等をしたときの事後収賄罪（197条の3第3項）だけである。在職中の転職なら請託も不正行為もなくても単純収賄罪で処罰できる点が違う。なお、公務員になる前の者にも、請託を受けて収受等をし、公務員となった場合の事前収賄罪（197条2項）がある。
よくある誤り
- 在職中に請託を受けて不正な行為をしたことに関し、退職後に賄賂を収受しても事後収賄罪は成立しない（×）
- 肯定説（判例）に立てば、退職して民間企業に移った後の前職に関する収受にも単純収賄罪が成立し得る（×。授受時の公務員の身分が必要）
- 賄賂罪は授受等の時点で公務員でなければどんな場合も成立しない（×。事前収賄罪・事後収賄罪がある）
短答での問われ方
予備2021問12エと司法2021問4エ（共通問題）は、在職中の請託・不正行為に関する退職後の収受に事後収賄罪は成立しない、を×とする。司法2009問5ウは同じ内容を○で問う。司法2024問19ウは、肯定説でも退職後は単純収賄罪等が成立しないので×。司法2018問6イ・予備2018問10イは事前・事後収賄罪の存在を見落とさせる×肢である。
論文での書き方
転職事案と退職事案を分けて書く。授受時に公務員なら197条1項の問題、身分を失っていれば197条の3第3項の問題とし、後者では請託と不正行為（または相当の行為をしないこと）の認定を必ず落とさない。出向・外郭団体への移籍の事案では、元の身分が残っているか、みなし公務員規定があるかを最初に確認する。
論証カードランク A
賄賂罪の職務関連性（一般的職務権限・職務密接関連行為・転職前後の職務、197条）
公務員が受けた利益が「その職務に関し」（刑法197条1項）授受されたといえるか、職務関連性の範囲が問題となる。賄賂罪の保護法益は公務の公正及びこれに対する社会一般の信頼にあるから、「職務」とは、公務員がその地位に伴い公務
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（6肢）
司法試験 2024年 第19問 ウ応用
A説の立場からは、公務員が退職して民間企業に就職した後に前の公務に関して賄賂を収受した場合、事後収賄罪ではなく、単純収賄罪、受託収賄罪及び加重収賄罪のいずれかが成立し得ることになる。
予備試験 2021年 第12問 エ対比
公務員であった者が，その在職中に請託を受けて職務上不正な行為をしたことに関し，退職後に賄賂を収受した場合，事後収賄罪（刑法第197条の3第3項）は成立しない。
司法試験 2021年 第4問 エ対比
公務員であった者が，その在職中に請託を受けて職務上不正な行為をしたことに関し，退職後に賄賂を収受した場合，事後収賄罪（刑法第197条の3第3項）は成立しない。
司法試験 2009年 第5問 ウ対比
公務員が，その在職中に請託を受けて職務上不正な行為をしたことに関し，公務員の身分を失った後に賄賂を収受した場合には，事後収賄罪（刑法第197条の3第3項）が成立する。
予備試験 2018年 第10問 イ対比
賄賂罪は，賄賂を収受し，又はその要求若しくは約束をした時点でそれらの行為をした者が公務員でなければ，いかなる場合でも成立しない。
司法試験 2018年 第6問 イ対比
賄賂罪は，賄賂を収受し，又はその要求若しくは約束をした時点でそれらの行為をした者が公務員でなければ，いかなる場合でも成立しない。
観点 3
判例の肯定説は信頼保護の考え方から過去の職務を含め、否定説は事後収賄罪しか成立しないとする
転職後の前職に関する収受の扱いには二つの見解がある。肯定説（判例）は、保護法益を職務の公正とそれに対する社会の信頼と捉え、賄賂と過去の職務とが対価関係に立てば信頼は害されるとして、「その職務」を本人がかつて担当した職務を含む自己の職務と読む。否定説は、事後収賄罪を例外として置いた法の構造から「その職務」には現在性が必要と考え、転職した公務員を前職との関係では「公務員であった者」として事後収賄罪だけを問題にする。否定説には、受け取る時期を転職後にずらせば請託や不正行為がない限り処罰を免れるとの批判が、肯定説には、条文の趣旨をゆがめるとの批判がある。なお、法益を職務の公正だけと捉える立場では、すでに終わった過去の職務は賄賂で左右されようがないため、過去の職務行為に関する収受の処罰を説明しにくい。
よくある誤り
- 肯定説（単純収賄罪等が成立し得るとする説）は「その職務」を現在担当している一般的職務権限内の職務と狭く解する（×。それは否定説の読み方）
- 否定説は転職した公務員を「公務員であった者」に含めない（×。含めるからこそ事後収賄罪だけが成立し得ることになる）
短答での問われ方
司法2024問19が正面から問う。アは肯定説・否定説の読み方を入れ替えた×、イは否定説が転職者を「公務員であった者」に含めるとして○、エは否定説への不可罰批判で○、オは肯定説への批判で○。司法2022問6は保護法益の会話問題で、職務の公正のみを法益とする学生に対し「（⑤）の職務行為に関して収受した場合の説明が困難ではないか」と問う空欄に「過去」（語句キ）が入り、「将来」（語句ク）は入らない。
論文での書き方
否定説を一文で紹介し、受け取る時期をずらすだけで処罰を免れるのは不当であること、収受時に公務員である者を「公務員であった者」と読むのは文言上無理があることで退ける。そのうえで信頼保護説から、前職の公正への不信は現在の公務への信頼も損なうとして肯定説を採る流れが書きやすい。
論証カードランク A
賄賂罪の職務関連性（一般的職務権限・職務密接関連行為・転職前後の職務、197条）
公務員が受けた利益が「その職務に関し」（刑法197条1項）授受されたといえるか、職務関連性の範囲が問題となる。賄賂罪の保護法益は公務の公正及びこれに対する社会一般の信頼にあるから、「職務」とは、公務員がその地位に伴い公務
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2024年 第19問 ア直接
A説の立場からは、単純収賄罪における「その職務」について「現在担当している一般的職務権限内の職務」と狭く解釈することになる。
司法試験 2024年 第19問 イ応用
B説の立場からは、事後収賄罪における「公務員であった者」には、前の公務との関係で一般的職務権限を喪失した後の公務員も含むと解釈することになる。
司法試験 2024年 第19問 エ応用
B説に対しては、賄賂の収受の時期を遅らせて他の公務に転じた後に賄賂を収受すれば、請託や職務違反行為がない限り不可罰となってしまい、不合理であるとの批判がある。
司法試験 2024年 第19問 オ応用
A説に対しては、賄賂が公務員の担当する「その職務」に関するものでなければならないとしている刑法の趣旨をゆがめるものであるとの批判がある。
観点 4
賄賂罪の職務は一般的職務権限に属すれば足り、現に具体的に担当している事務である必要はない
本決定の前提には、賄賂罪の「職務」は公務員の地位に伴って公務として扱う一切の事務を指し、法令上の一般的職務権限に属すれば具体的な担当は要らない、という確立した判例がある。本決定が引く最決昭28.4.25と最判昭28.5.1も、現に担当していることは収賄罪の要件でないとし、現在の職務関係にこだわる理由づけを適切でないとした。将来の職務についても、市長が再選後に担当する工事について請託を受けて収受した事案で、現在の一般的職務権限に属する事項として受託収賄罪の成立を認めた判例（最決昭61.6.27）がある。警察官が他の署の担当事件に関して収受した最決平17.3.11は、現在の一般的職務権限の広さで職務関連性を認めたもので、異動後の収受を扱う本決定とは場面が違う。
よくある誤り
- 収賄罪の「職務」は一般的職務権限に属し、かつ本人が現に具体的に担当している事務でなければならない（×）
- 市長が再選後に担当する具体的職務について任期中に請託を受けて収受しても、再選されたときに限り事前収賄罪が成立するにとどまる（×。受託収賄罪が成立する）
- 警察官が他の署の担当する事件に関して収受した事案の判例（最決平17.3.11）は、異動後に前の職務に関して収受しても収賄罪が成立することを認めたものである（×。現在の一般的職務権限に属することを理由とした判例である）
短答での問われ方
司法2018問6エ・予備2018問10エ（具体的担当は不要、○）と、司法2012問12の肢1（具体的担当を要する、×）が同じ知識を問う。将来の職務では司法2009問5エ（市長の再選後の職務、受託収賄罪は成立しないとして×）と司法2006問14の肢2（知事が再選後の公共工事について依頼を受け100万円を収受、受託収賄罪は成立しないとして×）が出ている。予備2014問10・司法2014問4（共通問題）の肢4は、最決平17.3.11の判旨を異動後の収受を認めたものと読ませる×肢である。
論文での書き方
職務関連性の論証では、①一般的職務権限、②職務密接関連行為、③過去・将来の職務の順に広げていく。本決定は③の過去の職務の場面で使い、将来の職務は最決昭61.6.27と組で書く。
論証カードランク A
賄賂罪の職務関連性（一般的職務権限・職務密接関連行為・転職前後の職務、197条）
公務員が受けた利益が「その職務に関し」（刑法197条1項）授受されたといえるか、職務関連性の範囲が問題となる。賄賂罪の保護法益は公務の公正及びこれに対する社会一般の信頼にあるから、「職務」とは、公務員がその地位に伴い公務
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2018年 第10問 エ応用
賄賂罪の「職務」は，公務員の一般的職務権限に属するものであれば足り，公務員が現に具体的に担当している事務であることを要しない。
司法試験 2018年 第6問 エ応用
賄賂罪の「職務」は，公務員の一般的職務権限に属するものであれば足り，公務員が現に具体的に担当している事務であることを要しない。
司法試験 2012年 第12問 1応用
収賄罪における「職務」とは，賄賂を収受する公務員の一般的な職務権限に属するとともに，本人が現に具体的に担当している事務であることを要する。
司法試験 2009年 第5問 エ対比
市長が，その任期満了前に，現に市長としての一般的職務権限に属する事項に関し，再選された後に担当すべき具体的職務について請託を受けて賄賂を収受した場合には，受託収賄罪（刑法第197条第1項後段）は成立せず，市長に再選されたときに限り，事前収賄罪（刑法第197条第2項）が成立する。
司法試験 2006年 第14問 2対比
県知事甲は，近く施行される次期県知事選挙に立候補する決意を固めていたが，任期満了前に，土木業者乙から，再選後に知事が執行する県の公共工事の受発注に当たり有利な取り計らいをしてほしい旨の依頼を受け，その謝礼として現金100万円を収受した。甲に受託収賄罪（刑法第197条第1項後段）は成立しない。
予備試験 2014年 第10問 4対比
この【判旨】は，甲が以前Y警察署刑事課に勤務中に扱った事件に関して，X警察署地域課に異動になった後に現金の供与を受けたとしても，供与を受けた時点で公務員である以上収賄罪が成立することを認めたものである。
司法試験 2014年 第4問 4対比
この【判旨】は，甲が以前Y警察署刑事課に勤務中に扱った事件に関して，X警察署地域課に異動になった後に現金の供与を受けたとしても，供与を受けた時点で公務員である以上収賄罪が成立することを認めたものである。
関連する判例
- 最決昭28.4.25同旨収受時に公務員であれば足り、賄賂に関する職務を現に担当することは収賄罪の要件でないとした、本決定が引用する先例。
- 最判昭28.5.1同旨転職後の賄賂について、現在の職務関係にこだわる理由づけを不適切とした、本決定が引用する先例。
- 再選後の職務と賄賂罪の成否最決昭61.6.27対比市長が再選後に担当する将来の職務に関し受託収賄罪を認めたもので、過去の職務を扱う本決定と対で整理する。
- 「職務に関し」の意義（1）最決平17.3.11同旨管轄区域外の事件の捜査も警察官の一般的職務権限に属するとして職務関連性を認めた、職務の範囲を広く捉える判例。
- 大判大4.7.10対比別の職への転職前の約束にもとづく転職後の収受について、約束罪の成立にとどめ収受罪を否定した古い判例。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
