白鳥事件

重要度 C 刑法伝聞の判断基準最判昭38.10.17　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

白鳥事件（最判昭38.10.17）は、警察の警備課長が射殺された事件で、実行の場にいなかった被告人の共謀を認めるのに使った供述の証拠能力、とくに人から聞いた話の供述が伝聞証拠に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、伝聞かどうかは証明しようとする事実と供述者が直接知ったこととの関係で決まり、発言したこと自体を証明するなら伝聞ではないとして、上告を棄却しました。伝聞と非伝聞を分ける基準を示した判例で、共謀の認定方法とあわせて問われます。

事案

警備課長の射殺と起訴された二人

昭和26年12月27日、札幌市役所での座込み事件で、日本共産党の札幌委員会に属する党員ら約10名が警察官に検挙された。同委員会の委員長であった被告人Aはこれを不当な弾圧ととらえ、指揮に当たった札幌市警察本部の警備課長の殺害を決意したと認定された。Aは昭和27年1月4日頃、呼び戻した中核自衛隊員らに拳銃を使うことを告げて課長の出勤・退庁の時刻や通行経路などの動静調査を指示し、調査隊を編成させ、結果を報告させた。その後AとJは、実行役にRを選び、R・Kと順次共謀した。Rは同月21日午後7時40分過ぎ、自転車で課長を追尾し、背後から拳銃を2発撃ち、1発が命中して課長は失血死した。Aは実行の場にはいなかったが、殺人の共謀共同正犯とされ、目的を知りつつ動静調査に加わった被告人Eは殺人の幇助犯とされた。

争われた証拠と審理の経過

Aは昭和27年10月に爆発物取締罰則違反で逮捕され、追起訴が重ねられて殺人罪の起訴は昭和30年8月であった。第一審は91回の公判を経て昭和32年5月にAを無期懲役とした。札幌高裁は39回の公判を経て、量刑不当を理由に第一審判決を破棄し懲役20年としたが、共謀などの事実認定は維持した。上告審では、共謀の認定に使われた供述の証拠能力が争われた。主なものは、①Aが幹部教育の席で課長は「もう殺してもいいやつだな」と言ったとするYの検察官面前調書、②Aが拳銃による攻撃と動静調査の計画を語ったとするDの公判証言、Aが堂々と襲撃しようかと述べたとするBの公判証言、③事件の翌日、Rから、課長を射殺したのは自分であると打ち明けられ、あわせてAがRに掛けた言葉も聞かされたとするCの公判証言、④K・Jらの射撃訓練をKともう一人のどちらかから聞いたとするDの公判証言である。ほかに、共謀を間接証拠だけで認めたこと、共謀共同正犯の理論自体の合憲性も争われた。

要点

伝聞かどうかは要証事実と供述者の知覚の関係で決まり、発言したこと自体を証明するなら非伝聞になる
発言内容どおりの事実を証明するなら、それを聞いただけの者の供述は伝聞であり、324条の要件が要る
原供述者が特定の二人のどちらかという伝聞供述も、それだけで証拠能力を失わない
共謀は厳格な証明を要するが、間接証拠を総合して認定してよい
謀議に参加した者は実行に関与しなくても共同正犯となり、これは憲法31条に反しない

判旨

最高裁は上告を棄却した。伝聞かどうかは「要証事実と当該供述者の知覚との関係により決せられる」とし、Aがある内容の発言をしたこと自体が要証事実なら、それを直接聞いた者の供述は伝聞ではないが、Rが課長を射殺したことのように発言内容どおりの事実が要証事実なら、聞いただけの者の供述は伝聞になるとした。③は原判決の非伝聞という判断を誤りとしつつ、刑訴法324条2項・321条1項3号の要件を満たすので結論は違法でないとした。原供述者が特定の二人のどちらかという場合も、それだけで証拠能力は否定されない。また、共謀は厳格な証明を要するが、間接証拠を総合して認定してよく、共謀共同正犯は憲法31条に反しないとした。

観点 1

伝聞かどうかは要証事実と供述者の知覚の関係で決まり、発言したこと自体を証明するなら非伝聞になる

本判決は、伝聞か否かを、何を証明しようとしているか（要証事実）と、法廷で語る者が何を自分で知覚したかの関係で判断した。Aが課長は殺してもいいやつだと言ったこと、拳銃で攻撃すると言ったこと自体を証明するなら、その場で聞いたY・D・Bは要証事実そのものを直接知覚している。発言内容が本当かどうかを吟味する必要はないから、これらの供述は伝聞ではない。Yの検察官面前調書はY自身の供述として刑訴法321条1項2号で証拠能力が認められた。ただし、Aの発言自体が要証事実でも、それをRから又聞きしただけのCの証言は伝聞であり、324条2項・321条1項3号の要件が要るとされた。決め手は、語る者が要証事実を自分で知覚したかである。

よくある誤り

他人の発言を内容とする証言は、要証事実が何であれ常に伝聞証拠に当たる（×。発言したこと自体が要証事実なら非伝聞）
被告人が共犯者に犯行を持ち掛けた発言を聞いた者の証言は、持ち掛けたこと自体を要証事実としても伝聞証拠である（×）
犯人が被害者から名前で呼ばれた発言を聞いた目撃者の証言は、「犯人がその名で呼ばれていたこと」を要証事実としても伝聞証拠に当たる（×）
発言したこと自体が要証事実であれば、その発言を人づてに聞いただけの者の証言も伝聞証拠に当たらない（×。発言を直接知覚していないから伝聞）

短答での問われ方

短答では、事例の中の発言ごとに要証事実を指定し、伝聞か否かを問う形で繰り返し出ている。予備 H25 第23問・司法 H25 第33問（逃走の呼び掛け、アリバイ作りの依頼、強盗の持ち掛け、脅迫文言）、予備 R3 第23問イ（名前の呼び掛け）、予備 R7 第23問ア・エ（殺害の手伝いの依頼、名前の呼び掛け）がこの観点で解ける。要証事実が「発言があったこと」か「発言のとおりの事実」かを最初に確かめる。

論文での書き方

伝聞法則の趣旨（知覚・記憶・表現・叙述の各過程の誤りを反対尋問等で吟味できない）から伝聞証拠を定義し、要証事実との関係で相対的に決まると書く。そのうえで、立証趣旨を出発点に推認過程を描いて要証事実を確定し、発言の存在自体が意味を持つ場合（共謀の申込み、脅迫文言など）は非伝聞とあてはめる。

論証カード

伝聞法則と伝聞・非伝聞の区別

公判期日外の供述を内容とする証拠が伝聞証拠（刑訴法320条1項）に当たり証拠能力を否定されるかは、伝聞法則の趣旨から判断する。供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の各過程に誤りが入り込みやすく、公判廷外の供述については、宣誓

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この観点で解ける過去問（11肢）

予備試験 2013年第23問ア応用

下線部①の発言は，要証事実を「犯行後，犯人の1人が逃走を呼び掛けた相手が甲と呼ばれていたこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

予備試験 2013年第23問ウ応用

下線部③の発言は，要証事実を「甲がAに甲のアリバイ作りに協力するよう依頼したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

予備試験 2013年第23問エ応用

下線部④の発言は，要証事実を「甲がBに強盗を実行することを持ち掛けたこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

予備試験 2013年第23問オ応用

下線部⑤の発言は，要証事実を「甲がVを脅迫したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

司法試験 2013年第33問ア応用

下線部①の発言は，要証事実を「犯行後，犯人の1人が逃走を呼び掛けた相手が甲と呼ばれていたこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

司法試験 2013年第33問ウ応用

下線部③の発言は，要証事実を「甲がAに甲のアリバイ作りに協力するよう依頼したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

司法試験 2013年第33問エ応用

下線部④の発言は，要証事実を「甲がBに強盗を実行することを持ち掛けたこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

司法試験 2013年第33問オ応用

下線部⑤の発言は，要証事実を「甲がVを脅迫したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

予備試験 2021年第23問イ応用

Aの，「話をしていた2人のうち1人が『甲，お前に貸した金を早く返せ。』と言うと，言い争いになり，その後，言われた方がもう一方に棒のようなものを振り下ろした。」旨の証言は，要証事実を「犯人がVから甲と呼ばれていたこと」とした場合，伝聞証拠に当たる。

予備試験 2025年第23問ア応用

Aの証言中の下線部①は、要証事実を「甲がAにVの殺害を手伝うよう言ったこと」とした場合、伝聞証拠に当たる。

予備試験 2025年第23問エ応用

Bの証言中の下線部④は、要証事実を「犯人がVから甲と呼ばれていたこと」とした場合、伝聞証拠に当たる。

観点 2

発言内容どおりの事実を証明するなら、それを聞いただけの者の供述は伝聞であり、324条の要件が要る

課長を射殺したのは自分であるとRが打ち明けるのを聞いたCの証言は、Rが課長を射殺したことを要証事実とする。Cは射殺そのものを見ておらず、Rの発言内容が真実かどうかが問題になるから伝聞である。最高裁は、これを非伝聞とした原判決を誤りとしたが、被告人以外の者の供述を内容とする公判証言として刑訴法324条2項が準用する321条1項3号の要件を満たすとして、証拠能力を認めた。伝聞と分かれば終わりではなく、どの例外規定に乗るかまで詰める。

よくある誤り

犯人が「自分がやった」と打ち明けたのを聞いた者の証言は、犯人がやったことを要証事実としても伝聞証拠に当たらない（×）
犯人が自分で体験した事実を自ら書いた供述書は、伝聞証拠に当たらない（×。内容の真実性を証明するなら伝聞）
被告人の「その時刻は自宅にいた」との発言を聞いた者の証言は、被告人が自宅にいたことを要証事実としても非伝聞である（×）

短答での問われ方

司法 H23 第34問ウ（自ら体験を書いた供述書は伝聞でないとする肢。誤り）は、本判決の基準で解く。予備 R3 第23問ア・ウ・エ・オ、予備 R7 第23問イ・ウ・オ、予備 H25 第23問イ・司法 H25 第33問イはいずれも要証事実が発言内容どおりの事実で、伝聞となる。「伝聞証拠ではない」「当たらない」とする肢が誤りで、「当たる」とする肢が正しい。

論文での書き方

伝聞と認定した後は、原供述者が被告人か否かで324条1項（322条準用）・2項（321条1項3号準用）を振り分け、供述不能・不可欠性・特信情況をあてはめる。本判決は、伝聞か否かの判断を誤っても例外要件を満たせば結論は違法にならないことを示している。

論証カード

伝聞法則と伝聞・非伝聞の区別

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この観点で解ける過去問（10肢）

予備試験 2013年第23問イ応用

下線部②の発言は，要証事実を「甲が乙と一緒に強盗を実行したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

司法試験 2013年第33問イ応用

下線部②の発言は，要証事実を「甲が乙と一緒に強盗を実行したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。

予備試験 2021年第23問ア応用

Aの，「話をしていた2人のうち1人が『甲，お前に貸した金を早く返せ。』と言うと，言い争いになり，その後，言われた方がもう一方に棒のようなものを振り下ろした。」旨の証言は，要証事実を「甲がVに借金をしていたこと」とした場合，伝聞証拠に当たらない。

予備試験 2021年第23問ウ応用

Bの，「令和2年12月1日午後1時頃，自宅において，甲から『探していたゴルフクラブを家の物置で見つけた。』と言われた。」旨の証言は，要証事実を「甲が犯行時点よりも前からゴルフクラブを所持していたこと」とした場合，伝聞証拠に当たる。

予備試験 2021年第23問エ応用

Bの，「令和2年12月8日午後3時頃，自宅において，甲から『3日前の午前1時頃，H市内のI公園で，Vをゴルフクラブで殴り殺した。』と言われた。」旨の証言は，要証事実を「Vを殺したのが甲であったこと」とした場合，伝聞証拠に当たる。

予備試験 2021年第23問オ応用

Cの，「令和2年12月7日午後5時頃，甲から電話があり，『2日前の午前1時頃には，俺は自宅でテレビ番組を見ていた。』と言われた。」旨の証言は，要証事実を「Vが殺されたとき甲が自宅にいたこと」とした場合，伝聞証拠に当たらない。

予備試験 2025年第23問イ応用

Aの証言中の下線部②は、要証事実を「甲が凶器としてナイフを用意していたこと」とした場合、伝聞証拠に当たる。

予備試験 2025年第23問ウ応用

Aの証言中の下線部③は、要証事実を「Vを殺したのが甲であったこと」とした場合、伝聞証拠に当たる。

予備試験 2025年第23問オ応用

Cの証言中の下線部⑤は、要証事実を「事件発生時、甲が事件現場から離れた場所にいたこと」とした場合、伝聞証拠に当たる。

司法試験 2011年第34問ウ直接

aは，甲が体験した事実を，甲自ら記載した書面であるから，伝聞証拠には当たらない。

観点 3

原供述者が特定の二人のどちらかという伝聞供述も、それだけで証拠能力を失わない

Dは、射撃訓練の話をKともう一人のどちらかから聞いたと述べ、誰が原供述者かを一人に絞れなかった。最高裁は、原供述者の範囲が特定の二人に限られていれば、所在不明などの事情がない限り二人とも証人として呼んで反対尋問ができるとして、二者択一であることだけでは証拠能力は否定されないとした。そのうえで、この供述も324条2項・321条1項3号の要件を満たすとした。原供述者が全く特定できない場合まで同じとは言っていない点に注意する。

よくある誤り

伝聞供述の原供述者が特定の甲か乙のどちらか分からない以上、その供述は証拠能力を持たない（×）
原供述者が二者択一的な伝聞供述は、324条の要件を検討するまでもなく証拠とすることができる（×。要件の充足は別に必要）

短答での問われ方

短答で正面から問われた肢は配信範囲に見当たらない。判示事項の一つなので、伝聞の要件を問う正誤問題で「原供述者が特定できない」形の肢が出たときに、範囲が二人に限られているかどうかで分けられるようにしておく。

論文での書き方

論文で使う場面は少ないが、原供述者が誰か曖昧な伝聞証言が出たら、反対尋問の機会が実質的に保障されるかという伝聞法則の趣旨に立ち返って、範囲が限られていれば証拠能力を否定しないと書ける。

観点 4

共謀は厳格な証明を要するが、間接証拠を総合して認定してよい

弁護人は、共謀を間接証拠だけで認めたのは、共謀に厳格な証明を求めた練馬事件（最大判昭33.5.28）などに反すると主張した。最高裁は、厳格な証明とは「刑訴の規定により証拠能力が認められ、かつ、公判廷における適法な証拠調を経た証拠による証明」をいうとし、その方法による限り間接証拠を総合して共謀を認定してよいとした。証拠で認定した事実がさらに別の事実の証拠となることも認めた。謀議の日時・場所・内容の細部まで判決で示す必要はないこと、共犯者の供述は本人の自白と同視されないことも、練馬事件を引いて確認している。

よくある誤り

共謀は被告人の内心の事情であるから、自由な証明で足りる（×）
共謀は直接証拠によって認定しなければならず、間接証拠の積み重ねでは認定できない（×）
共犯者の自白は「本人の自白」に当たるから、それだけで否認する被告人を有罪にすることはできない（×。判例は本人の自白と同視しない）

短答での問われ方

司法 H21 第34問ア（共謀は証拠能力と適法な証拠調べを経た証拠による証明を要する）が本判決と練馬事件を根拠とする。予備 H29 第25問ア、予備 H30 第21問アも同じ知識で解ける。予備 H30 第21問エは、謀議の日時を争点化せずに認定すると不意打ちとして違法になりうるという別の判例との対比で押さえる。共犯者の供述を本人の自白と同視しないという判示は、共犯者の自白に補強証拠が要るかを問う見解問題の前提知識になる。

論文での書き方

共謀を「罪となるべき事実」として厳格な証明の対象と位置づけたうえで、謀議の発言・役割分担・事後の報告などの間接事実を積み上げて共謀を認定する、という書き方の根拠になる。発言証拠を使うときは、発言の存在自体を要証事実として非伝聞で使えるかを先に検討する。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2009年第34問ア直接

「共謀」又は「謀議」は，共謀共同正犯における「罪となるべき事実」にほかならないから，刑事訴訟法の規定により証拠能力が認められ，かつ，公判廷における適法な証拠調べを経た証拠による証明によらなければならない。

予備試験 2017年第25問ア応用

共謀共同正犯における共謀の事実

予備試験 2018年第21問ア応用

共謀共同正犯において，「共謀」は，罪となるべき事実にほかならないから，訴因においてその存在を明示することを要し，これを認定するためには厳格な証明によらなければならない。

予備試験 2018年第21問エ対比

被告人が共謀共同正犯として起訴された事件において，検察官が主張せず，被告人側も防御活動を行っていない日時における謀議について，裁判所が，争点としてこれを顕在化させる措置を採ることなく，その日時における謀議への被告人の関与を認定したとしても，取り調べた証拠から認定したものである限り，被告人に不意打ちを与え，その防御権を不当に侵害するものとして違法となることはない。

観点 5

謀議に参加した者は実行に関与しなくても共同正犯となり、これは憲法31条に反しない

Aは引き金を引いておらず、現場にもいなかった。最高裁は練馬事件（最大判昭33.5.28）を引き、共謀共同正犯の成立に必要な謀議に参加した事実が認められる以上、直接実行行為に関与しない者も、他人の行為を「いわば自己の手段として」犯罪を行ったといえるから共同正犯の責任を負い、こう解しても憲法31条に反しないとした。本件では、動静調査を指示して報告を受け、実行役を選んだAが殺人の共謀共同正犯、目的を知りつつ動静調査を担ったEが殺人の幇助犯とされた。

よくある誤り