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横領か背任か

重要度 A 刑法横領と背任の区別大判昭9.7.19　大審院更新 2026/11/12 読了約6分

横領か背任か（大判昭9.7.19）は、村長が村会の決議を経ずに、保管している村の基本財産を知り合いの会社に貸し付けた事案で、業務上横領罪と背任罪のどちらが成立するかが問題になった判例です。大審院は、貸付けが村の計算で行われ、村長が自分のものとして取り込んだとはいえないから、第三者の利益を図った背任罪にとどまるとして、横領罪を適用した原判決を誤りとしました。誰の計算で処分したかで横領と背任を分けるという、両罪の区別の基準を学ぶ判例です。

事案

村長が保管する村の基本財産

A村の村長Xは、村長の職務として村の基本財産である金銭を業務上保管していた。Xは、無尽株式会社Bの社長Yと以前から親しく付き合っていた。Bは経営に行き詰まっており、Yは資金繰りのため、Xが保管する村の基本財産から金を貸してほしいとXに頼み込んだ。村の金を預かる者が、付き合いのある会社の窮状を救うためにその金を回してよいのかが、ここで問題の出発点になる。

決議を経ない二回の交付

Xはこの頼みを受け入れた。そして村会の決議を一度も経ないまま、昭和3年10月3日には5400円を、続く11月18日には424円34銭を、預金の名義でYに交付した。合計は5800円余りである。原判決の認定では、XはBの利益を図るために貸与を決意したものとされ、交付はBの資金繰りを助けるためのものであった。

原審の判断と上告

原審の宮城控訴院（昭和9年3月30日判決）は、X・Yを業務上横領罪の共同正犯とした。弁護人は、横領罪の成立には不法に領得する犯意が必要であるのに、原判決の認定にはそれを示す事実がなく、本件は背任罪にとどまると主張して上告した。本人の物を占有する事務処理者が権限外の処分をしたとき、横領罪と背任罪のどちらで処断するかが問われた。

要点

本人の計算で第三者に貸し付けた場合は横領ではなく背任になる
横領と背任は法条競合で、まず重い横領罪を検討し、否定されたら背任罪に進む
自己の計算による処分なら本人名義でも業務上横領になる

判旨

大審院は、他人の事務を処理する者が自己の占有する本人の物について、「自ら不正に領得するに非ずして」第三者の利益を図る目的で任務違背行為をし、本人に財産上の損害を加えたときは、背任罪となり横領罪には当たらないとする先例（大判昭8.3.16）を確認した。本件のXはBの利益を図り、村の基本財産を「同村の計算に於て」貸与したのだから、原判決の事実は背任罪のものであり、刑法253条を適用したのは「擬律錯誤」だとした。村会決議を欠く手続違反は結論を左右していない。

観点 1

本人の計算で第三者に貸し付けた場合は横領ではなく背任になる

事務処理者が占有する本人の物を権限外に処分しても、それが本人の計算で行われ、行為者が自分で領得したとはいえないときは、不法領得の意思の発現としての横領行為がなく、第三者図利目的の背任罪が成立する。本判決は、村長が村会の決議を経ずに村の基本財産を会社に貸したという権限外の処分について、貸付けが村の計算でされたことを理由に業務上横領罪の適用を誤りとした。決議を欠くという手続違反は、横領を肯定する決め手とされていない。処分の名義は、誰の計算かを判断する手がかりの一つにすぎない。

よくある誤り

村会の決議を経ずに村の財産を貸し付けた以上、権限を逸脱した処分として当然に業務上横領罪が成立する（×。本人の計算でされた貸付けなので背任罪）
本人の名義で処分されていれば、実質が行為者個人の計算であっても横領罪は成立しない（×。名義は判断材料の一つで、実質の計算主体を見る）
村長が第三者の利益を図る目的で村に損害を与えた場合は、自己が利得していないので背任罪も成立しない（×。第三者の利益を図る目的も背任罪の目的に含まれる）

短答での問われ方

本判決そのものを直接問う肢は過去問に見当たらない。横領と背任を分類させる司法 H18 第5問で、判例の基準を当てはめる前提知識として使う。司法 R6 第6問 5 は、村長が住民の利益を図って村民税を過少に徴収した事例で背任罪を正しいとしており、第三者の利益を図る目的でも背任罪が成立するという本判決と同じ理解で解ける。肢では「権限外だから横領」「手続違反だから横領」という言い方が誤りの典型になる。

論文での書き方

まず委託物横領罪を検討し、横領行為（不法領得の意思の発現）の有無を論じる。規範は「処分が本人の計算でされたか、行為者自身の計算でされたか」と置き、名義・利得の帰属・返済の約束や利息の有無・帳簿上の処理を拾ってあてはめる。横領が否定されたら背任罪（第三者図利目的・任務違背・財産上の損害）に進む。射程は、本人の物を占有する事務処理者が第三者に貸付け・支出をした場面であり、行為者がいったん自分のものとして処分したと評価できる事実があれば横領に戻る。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2024年第6問 5応用

A村の村長である甲は、A村に住む給与所得者の利益を図る目的で、同給与所得者に対する村民税の徴収につき、A村の条例に何ら規定がなく法令上の根拠がないのに、同給与所得者の収入金額に対し一律に過少に税額を算定して徴収した。この場合、上記給与所得者の利益を図る目的であったとしても、甲にはA村に対する背任罪が成立する。

観点 2

横領と背任は法条競合で、まず重い横領罪を検討し、否定されたら背任罪に進む

両罪は一つの財産侵害を評価する関係にあり法条競合となるから、横領罪が成立すれば背任罪は別に成立しない。区別が問題になるのは、行為者が事務処理者であり、自己が占有する他人の財物を処分し、本人に損害を与えた場合に限られる。客体が自己の所有物や財産上の利益であるとき（二重抵当、自分の記録媒体での情報流出など）は横領の余地がなく背任だけが問題になり、他人の物の占有がある二重売買・登記名義を利用した抵当権設定は横領となる。所有権でなく質権等を侵害したにとどまる場合も背任である。

よくある誤り

横領罪と背任罪は観念的競合となり、両罪が成立する（×。法条競合で横領が優先する）
客体が財物なら横領、財産上の利益なら背任と区別すれば足りる（×。両罪が競合する場面の区別基準にはならない）
自己所有の不動産に抵当権を設定した者が、登記前に別人へ一番抵当権を設定すると横領罪になる（×。自己の物なので背任罪）

短答での問われ方

司法 H18 第5問は、二重売買後の抵当権設定（横領）、質物を債務者に返還（背任）、自己のCD-ROMで管理するプログラムの社外入力（背任）、悪意の第二譲受人（不成立）、二重抵当（背任）の分類を問うた。質物の返還は司法 H22 第11問ア（委託物横領罪は不成立）と予備 R4 第4問イ（背任罪成立）でも出ている。二重抵当は司法 R6 第6問 4・予備 R4 第4問オで背任罪を正しいとする。客体が「他人の物」かを先に確かめるのが解法の鍵である。

論文での書き方

答案では両罪を並べて検討せず、法条競合を前提に横領罪の成否から入る。客体が自己の物や利益なら最初から背任罪だけを論じる。身分犯である点から、非身分者の加功には65条の処理（業務上横領なら1項・2項の使い分け）を付け加える。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2024年第6問 4応用

甲は、自己が所有する土地について、Aを権利者とする抵当権を設定したが、その旨の登記が完了する前に、同土地について、Aに無断で、Bを権利者とする抵当権を設定し、その旨の登記をした。この場合、甲は、抵当権設定登記を完了するまでは、抵当権者の登記手続に協力する任務を有するから、甲にはAに対する背任罪が成立する。

予備試験 2022年第4問イ応用

甲は、乙から頼まれ、乙が丙に対する貸金債権の質物として提供を受けていた丙所有の絵画を甲の自宅倉庫で保管していたが、乙に嫌がらせをする目的で、同絵画を乙に無断で丙に返還した。この場合、甲に背任罪が成立する。

予備試験 2022年第4問オ応用

甲は、債権者乙との間で甲所有家屋を目的とする根抵当権設定契約を締結し、乙にその登記に必要な登記済証、白紙委任状及び印鑑証明を交付していたが、乙がその登記をしない間に、自らの利益を図る目的で、丙から金を借りて同家屋に根抵当権を設定し、丙が第1順位の根抵当権設定登記を了し、乙はそのために債権の回収が困難になった。この場合、甲に背任罪が成立する。

司法試験 2010年第11問ア応用

甲は，質権者乙の委託を受けて質物である高級腕時計を保管していたが，乙に無断で，これを，質権の被担保債権の債務者で同腕時計の所有者でもある丙に返した。（委託物横領罪）

観点 3

自己の計算による処分なら本人名義でも業務上横領になる

最判昭33.10.10は、信用組合の支店長らが預金成績を装うため組合の金から謝礼金を出し、その穴埋めに資格のない者へ高利で貸したことを、組合ではなく被告人らの計算でした行為だとして業務上横領罪とした。最判昭34.2.13も、使途が法律で限られた政府貸付金を役員会決議を無視して町に貸したことを、組合名義でも被告人個人の計算だとして横領とした。反対に、専ら本人のためにする意思で処分したときは不法領得の意思が否定される（最判昭28.12.25）。ただし、本人の不利益を避ける意図があっても、自己の弱みを隠す意図が加わるなど専ら本人のためといえないときは業務上横領罪が成立する（最決平13.11.5）。

よくある誤り

貸付けが組合名義で処理されていれば、業務上横領罪が成立する余地はない（×。最判昭34.2.13）
会社の不利益を回避する意図が少しでもあれば、保管する会社の現金を第三者に交付しても業務上横領罪は成立しない（×。専ら会社のためといえなければ成立する）
専ら本人の利益を図って権限外の処分をした場合でも、背任罪は成立する（×。図利加害目的を欠く）

短答での問われ方

司法 R2 第2問 3・予備 R2 第8問 3 は、株の買占めに対抗する工作資金として会社の現金を第三者に渡した経理部長について、会社の不利益を避ける意図があっても、重大な経済的負担を伴い、自己の弱みを隠す意図もあって専ら会社のためとはいえないときは業務上横領罪が成立する、という正しい肢である。本判決と昭和33年判決を直接並べた肢は見当たらないが、「名義より計算」「手続違反だけでは決まらない」という対比で結論が逆になる点を押さえておく。

論文での書き方

事例が不正融資・不正支出なら、本判決（本人の計算→背任）と最判昭33.10.10（自己の計算→横領）を対置し、誰の利益に帰属し、誰の帳簿で処理され、返済の見込みがあったかで結論を分ける。法令違反という客観面と、本人のためという主観面は別に評価する（最決平13.11.5）。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2020年第2問 3対比

株式会社の取締役経理部長甲は，同会社の株式の買い占めに対抗するための工作資金として自ら業務上保管していた会社の現金を第三者に交付した。この場合，甲が，会社の不利益を回避する意図を有していたとしても，当該現金の交付が会社にとって重大な経済的負担を伴うもので，甲が自己の弱みを隠す意図をも有していたなど，専ら会社のためにしたとは認められないときは，甲には，業務上横領罪が成立する。

予備試験 2020年第8問 3対比