判例集／刑法／建造物の現住性

建造物の現住性

重要度 A 刑法建造物の現住性最決平9.10.21　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

建造物の現住性に関する決定（最決平9.10.21）は、競売を妨げるため従業員を交替で泊まらせていた家屋に、従業員を旅行に連れ出した間に火を付けた場合、人が住む建造物（現住建造物）への放火になるかが問題になった判例です。最高裁は、家屋が人の起居の場所として日常使われ、旅行中もその使い方に変わりはなかったとして、現住建造物等放火罪の成立を認めました。刑の重さが大きく違う108条と109条を分ける現住性の意味を示した判例で、短答では本件の事案がほぼそのまま出ています。

事案

108条と109条の分かれ目

刑法108条は、現に人が住居に使用し、または現に人がいる建造物等を焼損した者を、死刑または無期もしくは5年以上の拘禁刑に処する。これに当たらない建造物は109条の客体となり、他人所有なら2年以上の有期拘禁刑、自己所有なら公共の危険が生じたときに限り6月以上7年以下の拘禁刑にとどまる。自己所有でも火災保険が掛かっていれば115条により他人の物として扱われる。本件に適用されたのは平成7年改正前の108条で、決定は「現ニ人ノ住居ニ使用」する建造物という当時の文言を引いている。

見せかけの泊まり込み

被告人は、抵当権の付いた家屋とその敷地を転売目的で手に入れたが、競売開始決定の通知を受けた。そこで競売の進行を妨げ、買い受けられた場合には居住権を主張できるよう、人が住んでいるように装うことにした。家屋には風呂・洗面所・トイレ・台所があり、水道・電気・ガスが通じており、ベッドや布団のほか、テーブル、冷蔵庫、テレビなどが運び込まれた。被告人は自分の経営する会社の従業員5名に、休日以外は毎日交替で泊まりに行くよう指示し、鍵を渡して自由に出入りできるようにした。平成3年10月上旬ころから11月16日夜までに十数回の宿泊があり、近所の住民からも人が住み着いたと見える状態になった。他方で被告人は、家屋と家財を焼いて火災保険金をだまし取ろうと考え、共犯者Aと共謀した。

旅行中の放火と下級審

被告人は、放火の予定日に合わせて従業員5名を2泊3日の沖縄旅行に連れ出し、出発の前夜に泊まる予定だった従業員と留守番役の従業員には、泊まらなくてよいと伝えた。放火の準備や実行を従業員に気付かれないためであった。もっとも、旅行から戻った後の宿泊をやめるよう指示したことはなく、従業員らは帰れば交替の宿泊が続くと考えていた。鍵も回収されず、1本は従業員が旅行に持って行っていた。Aは旅行中の深夜に家屋へ火を放ち、全焼させた。被告人は現住建造物等放火と詐欺未遂で起訴された。弁護人は、見せかけの寝泊まりでは住居といえない、旅行で現住性は失われた、現住性の故意もない、と争ったが、福岡地判平7.4.10と福岡高判平8.10.1はいずれも現住建造物等放火罪の成立を認め、被告人が上告した。

要点

「現に人が住居に使用」とは犯人以外の者が起臥寝食の場所として日常使用していることをいい、居住の動機は問わない
居住者が一時的に不在でも、起居の場所としての使用形態に変更がなければ現住性は失われない
現住性の基礎となる「人」は犯人以外の者であり、ひとり暮らしの犯人が自宅に放火しても108条は成立しない
108条の故意は住居として使われている事実を認識していれば足り、放火時に中に人がいることの認識までは要らない

判旨

最高裁は上告を棄却し、職権で現住性を判断した。家屋の設備と家財、従業員5名による約1か月半・十数回の交替宿泊、旅行後も宿泊が続くという従業員の認識、鍵が回収されていないことといった事実関係から、本件家屋は「人の起居の場所として日常使用されていた」ものであり、旅行中の犯行時においても「その使用形態に変更はなかった」と認めた。そのうえで、家屋は犯行時も改正前108条にいう「現ニ人ノ住居ニ使用」する建造物に当たるとして、現住建造物等放火罪の成立を認めた原判決を是認した。宿泊の動機が見せかけであっても、犯人が意図して無人にしても、生活の場としての使われ方が続く限り現住性は失われないとの判断である。

観点 1

「現に人が住居に使用」とは犯人以外の者が起臥寝食の場所として日常使用していることをいい、居住の動機は問わない

108条前段の現住性は、犯人以外の者がその建造物を寝起きや食事の場として日常的に使っているという客観的な使用実態で決まる。昼夜を通じて人がいる必要はなく、夜間の宿泊だけに使う建物でも足りる。本件の家屋はもとは空き家で、寝泊まりも競売を妨げるための見せかけであったが、生活設備と寝具・家財がそろい、従業員5名が約1か月半に十数回交替で泊まり、近所からは人が住み着いたと見える状態になっていた。最高裁はこれを「人の起居の場所として日常使用されていた」と評価した。寝泊まりが本人の生活のためか、雇い主の違法な目的のためかは現住性を左右しない。

よくある誤り

寝泊まりは競売妨害のための見せかけにすぎず、日常生活の場ではないから現住性を欠く（×）
現住建造物といえるには昼夜を問わず常に人が中にいる必要がある（×）
住居としての使用は、所有者本人が住む意思で使っている場合に限られる（×）

短答での問われ方

司法2018問16イは本決定の事案をほぼそのまま出し、現住建造物等放火罪が成立するとして正しい。見せかけ目的の泊まり込みでも起居の実態があれば足りる、という一点で判断できる。肢には「家財道具を持ち込む」「約1か月半」「10数回」「交替で」といった本件の事情がそのまま使われるので、事案の数字ごと覚えておくと速い。

論文での書き方

108条の重い法定刑の根拠を、延焼の危険に加えて建造物内部にいる人の生命・身体への危険に求め、「現に人が住居に使用」を犯人以外の者による起臥寝食の場所としての日常使用と定義する。あてはめでは、生活設備や寝具・家財の有無、宿泊の人数・回数・期間、外から見た状態を拾い、動機が違法な目的であっても人が寝泊まりしている以上、内部の人への危険は変わらないと評価する。

論証カードランク B

現住建造物等放火罪の「現に人が住居に使用」（放火時の人の現在の要否・居住者の承諾、108条）

放火の時点で建造物内に人がいなかった場合や、居住者全員が承諾していた場合に、現住建造物等放火罪（刑法108条）が成立するか。本罪が非現住建造物等放火罪より著しく重く処罰される根拠は、延焼による公共の危険に加え、客体の内部

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2018年第16問イ直接

甲は，競売手続を妨害する目的で，人が住んでいるように見せ掛けるため，空き屋であった家屋に家財道具を持ち込むなどして住居として使用可能な状態にした上，自己が経営する会社の従業員5名を約1か月半前から10数回にわたり交替で泊まり込ませていたところ，同従業員らが不在にしている隙に，同家屋に放火して全焼させた。甲には現住建造物等放火罪（刑法第108条）が成立する。

観点 2

居住者が一時的に不在でも、起居の場所としての使用形態に変更がなければ現住性は失われない

本決定の中心は、放火の直前に被告人が従業員全員を旅行に連れ出し、家屋が無人だった点の評価である。最高裁は、旅行中の犯行時も「その使用形態に変更はなかった」として現住性を維持した。根拠として、旅行後の宿泊をやめる指示はなく従業員は交替宿泊が続くと考えていたこと、鍵が回収されず1本は従業員が持っていたことなどが挙げられている。犯人が意図して不在の状態を作っても、生活の場としての使われ方そのものが終わっていなければ足りる。家族が旅行や外出で留守の家も同じである。これに対し、居住者全員を殺害した後の放火では使用形態そのものが消えており、非現住建造物として扱われる（大判大6.4.13）。

よくある誤り

居住者が旅行中で誰もいないことを知って放火したから、現住建造物等放火罪は成立しない（×）
犯人自身が居住者を連れ出して不在にした以上、現住性は失われる（×）
居住者全員を殺害した直後に放火した場合も、来訪者がありうるから現住建造物に当たる（×）
同居の妻の不在中に保険金目的で自宅に放火し、後に保険金の支払を受けた場合、現住建造物等放火罪と詐欺罪は牽連犯となる（×。108条は成立するが、罪数は併合罪である）

短答での問われ方

予備2023問6・司法2023問8の肢2（家族が1泊2日の旅行中）は、108条が成立することはないとする点で誤り。司法2006問19ウ（妻の旅行中に保険金目的で自宅に放火し隣家に延焼）は108条が成立する。延焼罪（111条）は自己所有物への放火（109条2項・110条2項）を前提とするから、延焼罪とした点で誤り。予備2020問7・司法2020問15の肢1は、同居家族の不在中の放火を108条とし、後の保険金詐欺と併合罪とするので正しい。予備2025問10・司法2025問8の肢4は、同じ事例を牽連犯とする点で誤り。対比として、司法2006問19イと司法2021問16の5は全員殺害後の放火で現住性を否定して正しい（前者は布団を焼いただけなので未遂）。司法2009問11の1、予備2012問3の5・司法2012問17の5、予備2017問8の3は殺害後なのに現住性を認めるので誤り。

論文での書き方

現住性が失われるかは、一時的な不在かどうかではなく、起居の場所としての使用形態が終わったかで判断すると規範を立てる。あてはめでは、不在の期間と理由、戻って再び使う予定とその認識、鍵や家財の状況、使用をやめさせる指示の有無を拾う。居住者全員を殺害した後の放火とは、使用形態が消滅しているかどうかで区別し、殺人の時点と放火の時点を分けて検討する。

論証カードランク B

現住建造物等放火罪の「現に人が住居に使用」（放火時の人の現在の要否・居住者の承諾、108条）

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この観点で解ける過去問（13肢）

予備試験 2023年第6問 2応用

甲は、Vがその家族と共に居住する木造家屋に放火してこれを焼損した。この場合、Vとその家族が1泊2日の旅行中で不在であり、甲がそのことを認識して放火したのであれば、甲に現住建造物等放火既遂罪が成立することはない。

司法試験 2023年第8問 2応用

司法試験 2006年第19問ウ応用

甲は，妻と二人で自宅に居住していたが，甲の意図を知らない妻の旅行中，火災保険金を詐取する目的で自宅に放火して全焼させた。甲は，隣家に延焼することは予期していなかったが，隣家も延焼した。甲に延焼罪が成立する。

司法試験 2020年第15問 1応用

甲は，火災保険金をだまし取る目的で，同居する家族が不在の間に，自宅に放火して焼失させ，その後，火災原因を偽って火災保険金の支払を受けた。この場合，甲には，現住建造物等放火罪及び詐欺罪が成立し，これらは併合罪となる。

予備試験 2020年第7問 1応用

予備試験 2025年第10問 4応用

甲は、火災保険金をだまし取ろうと考え、同居していた妻が不在の間に、自宅に放火して全焼させ、その後に火災原因を偽って火災保険金の支払を受けた。この場合、甲に現住建造物等放火罪及び詐欺罪が成立し、これらは牽連犯となる。

司法試験 2025年第8問 4応用

司法試験 2006年第19問イ対比

甲は，家屋の居住者全員を殺害した後，証拠を隠滅するためにその家屋を焼失させようと考え，室内の布団に放火したが，布団を焼損した時点で，隣家の住民に消し止められた。甲に非現住建造物等放火未遂罪が成立する。

司法試験 2021年第16問 5対比

甲は，Aが1人で居住しており，他に誰もいなかった木造家屋内でAを殺害し，その直後，同家屋に放火してこれを焼損した。この場合，甲には，現住建造物等放火罪は成立しない。

司法試験 2009年第11問 1対比

甲は，乙が一人で住居に使用する乙所有の家屋の中で同人を殺害した後，だれもいない同家屋に放火してこれを焼損した。この場合，乙が死亡した後でも人が同家屋を訪問する可能性があり，「現に人が住居に使用」する建造物といえるのであるから，現住建造物等放火罪の既遂罪が成立する。

予備試験 2012年第3問 5対比

甲は，妻所有の一戸建て木造家屋に妻と二人で暮らしていたところ，ある日，同家屋内において，口論の末に激高して妻を殺害し，その直後に犯跡を隠すため，同家屋に火をつけて全焼させたが，周囲の住宅には燃え移らなかった。甲には現住建造物等放火既遂罪が成立する。

司法試験 2012年第17問 5対比

予備試験 2017年第8問 3対比

甲は，山奥で乙を殺害した後，乙の失踪を装うため，乙が一人で居住していた丙所有の家屋を燃やそうと考え，同家屋に放火し全焼させた。同家屋に人がいなかった場合でも，甲には，現住建造物等放火罪が成立する。

観点 3

現住性の基礎となる「人」は犯人以外の者であり、ひとり暮らしの犯人が自宅に放火しても108条は成立しない

現住性を支える「人」は放火した犯人以外の者で、犯人の家族や同居人は含まれる。そのため、自分ひとりが住む自己所有の家に放火しても、内部の他人の生命・身体が危険にさらされないから108条ではなく109条の問題となる。その家に火災保険が掛かっていれば115条で他人の物と扱われ、109条1項の他人所有非現住建造物等放火罪となる。本件の家屋も被告人自身は住んでおらず、現住性を支えたのは、放火の計画を知らない従業員という犯人以外の者の寝泊まりであった。犯人と同居する家族が留守の間に自宅に放火した場合は、家族の住居としての使用が続いているので108条が成立する。

よくある誤り

「現に人が住居に使用し」の「人」には犯人自身も含まれる（×）
単身で住む自己所有の家屋に、保険金目的で放火した場合は自己所有非現住建造物等放火罪（109条2項）が成立する（×）
同居の妻が外出していて家に誰もいなければ、自宅への放火は109条にとどまる（×）
単身で住む居住者と保険金目的の放火を共謀してその家屋を焼いた場合、他人所有の現住建造物等放火罪が成立する（×。居住者が犯人の側にいるので非現住となる）

短答での問われ方

司法2013問14オ、予備2019問4の5・司法2019問8の5は「人」に犯人を含むとする点で誤り。予備2023問6・司法2023問8の肢4は犯人を含まないから108条は成立しないとして正しい。本決定と同じ問題の司法2018問16アは、保険付きの自己所有家屋を109条2項とした点で誤り、予備2025問6ア・司法2025問11アは109条1項として正しい。司法2011問9の3は、単身の居住者自身と共謀して放火したのに現住建造物等放火罪とする点で誤り。

論文での書き方

108条の処罰根拠を内部にいる他人の生命・身体への危険に置くことから、「人」は犯人以外の者に限られると短く導く。共犯者も犯人に含まれるので、居住者全員が放火に同意・関与している場合は非現住として扱い、所有関係と115条で109条1項・2項を振り分ける。本件のように事情を知らない者が寝泊まりしていれば、所有者が犯人でも現住性は否定されない。

論証カードランク B

現住建造物等放火罪の「現に人が住居に使用」（放火時の人の現在の要否・居住者の承諾、108条）

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この観点で解ける過去問（9肢）

司法試験 2018年第16問ア対比

甲は，自己が所有する家屋に一人で居住していたが，同家屋に掛けられた火災保険の保険金を詐取しようと考え，同家屋に放火して全焼させ，公共の危険を生じさせた。甲には自己所有非現住建造物等放火罪（刑法第109条第2項）が成立する。

予備試験 2025年第6問ア対比

甲は、自己所有の家屋に一人で居住していたが、同家屋に掛けた火災保険の保険金をだまし取ろうと考え、同家屋に放火して全焼させ、公共の危険を生じさせた。この場合、甲に他人所有非現住建造物等放火罪が成立する。

司法試験 2025年第11問ア対比

予備試験 2023年第6問 4対比

甲は、火災保険金を詐取する目的で、自己が単独で居住し、かつ、誰も現在しない木造家屋に放火してこれを焼損した。この場合、刑法第108条の「現に人が住居に使用し又は現に人がいる」の「人」に犯人は含まれないから、甲に現住建造物等放火既遂罪が成立することはない。

司法試験 2023年第8問 4対比

司法試験 2013年第14問オ対比

「現に人が住居に使用し」の「人」には，犯人が含まれる。

予備試験 2019年第4問 5対比

現住建造物等放火罪にいう「現に人が住居に使用し」の「人」には犯人が含まれるが，「現に人がいる」の「人」には犯人が含まれない。

司法試験 2019年第8問 5対比

現住建造物等放火罪にいう「現に人が住居に使用し」の「人」には犯人が含まれるが，「現に人がいる」の「人」には犯人が含まれない。

司法試験 2011年第9問 3応用

火が家屋に燃え移ること及び同家屋に乙が居住していることを甲が認識・認容していた場合において，甲と乙が，同家屋に掛けられていた火災保険の保険金をだまし取るため，放火することを共謀していたときは，他人所有現住建造物等放火罪が成立する。

観点 4

108条の故意は住居として使われている事実を認識していれば足り、放火時に中に人がいることの認識までは要らない

現住性が放火時の人の現在を要しない以上、故意として必要なのも、その建造物が人の起居の場所として使われているという事実の認識であり、放火の瞬間に中に人がいると知っている必要はない。本件の弁護人は寝泊まりの実態が失われたから故意もないと争ったが、最高裁は現住性を認めて原判決を是認した。被告人は宿泊の指示を撤回しておらず、従業員が戻れば泊まり込みが続くことを分かっていたから、使用形態が続いているという事実の認識に欠けるところはない。逆に、居住者のいない空き家だと誤信して人の住む家に放火した場合は、108条の事実の認識がないので38条2項により109条の限度で処断される。

よくある誤り

居住者が外出中で家に誰もいないと誤信していた以上、現住建造物等放火罪の故意は認められない（×）
人の住む家を空き家と誤信して放火しても、客観的に現住建造物である以上108条が成立する（×）
人がいると思って放火したが実際は誰も住んでいない空き家だった場合、現住建造物等放火罪が成立し、刑だけ非現住建造物等放火罪による（×。客体が非現住なので109条の罪が成立するにとどまる）

短答での問われ方

司法2011問9の4（乙が単身で住む家につき、外出中で誰もいないと誤信）は現住建造物等放火罪が成立して正しく、同2（空き家で誰もいないと誤信）は他人所有非現住建造物等放火罪として正しい。住んでいる事実の認識か、人がいることの認識か、を区別できるかが問われる。逆向きの錯誤として、司法2008問7アは、人がいると思って放火した家が実は空き家だった事例で108条の成立を認める点で誤り。

論文での書き方

故意の対象は「住居として使用されている状態」であると示し、居住者の不在を知っていたことは故意を妨げないと書く。現住性を欠くと誤信していた場合は、108条と109条が重なり合う限度で軽い109条の故意犯を認める（38条2項）。本件型の事案では、宿泊の指示を撤回していないことなど、犯人自身が使用形態の継続を把握していた事情を拾って故意を認定する。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2011年第9問 4応用

火が家屋に燃え移ること及び同家屋に乙が居住していることを甲が認識・認容していた場合において，現実には同家屋内に乙がいたのに，乙は外出中で同家屋内には誰もいないものと甲が誤信していたときは，現住建造物等放火罪が成立する。

司法試験 2011年第9問 2対比

甲は，火が家屋に燃え移ることを認識・認容していたが，同家屋は居住する者のいない空き家であって同家屋内には誰もいないものと誤信していた場合，他人所有非現住建造物等放火罪が成立する。

司法試験 2008年第7問ア対比

甲は，乙が所有する木造家屋に乙が現在しているものと思って，同家屋に放火し，これを全焼させたが，実際には同家屋はだれも現在していない空き家であった。この場合，甲には現住建造物等放火罪が成立するが，その刑は非現住建造物等放火罪の刑による。