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刑事未成年者の利用の判例

重要度 B 刑法刑事未成年者の利用最決平13.10.25　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

最決平13.10.25は、母親が12歳の長男に、覆面をしてエアーガンで脅すなどの方法を指示してスナックで強盗をさせた場合に、母親が間接正犯・教唆犯・共同正犯のどれに当たるかが問題になった判例です。最高裁は、長男には善悪を判断する力があり、指示も意思を抑えつけるほどではなかったとして間接正犯を否定し、母親が自ら計画し道具を与え、奪った金品をすべて得た点を重く見て強盗の共同正犯としました。14歳未満の刑事未成年者を利用した者の罪責を、意思抑圧の有無と関与の重さで分ける判例です。

事案

刑事未成年者に実行させた者の罪責の枠組み

14歳に満たない者の行為は罰せられない（刑法41条）。そうした子に犯罪を実行させた大人の罪責には三つの可能性がある。子を道具として使った間接正犯、子と共同して犯罪を実行した共同正犯（60条）、子を唆して実行させた教唆犯（61条1項）である。

母親の指示と長男による強盗

スナックでホステスをしていた被告人は生活費に困り、勤務先の経営者C子から金品を奪おうと考えた。そこで自宅にいた長男B（当時12歳10か月、中学1年生）に、店へ行って金を取ってくるよう求め、覆面をしてエアーガンを突き付け「金だ」などと言って脅す方法まで具体的に指示した。Bは嫌がったが、被告人は体が大きいから子供には見えないなどと言って説き伏せ、覆面用のビニール袋とエアーガンを用意して渡した。Bは承諾して一人で店へ行き、指示どおりの方法で脅迫したうえ、自分の判断で出入口のシャッターを下ろし、C子に「トイレに入れ。殺さないから入れ。」と言ってトイレに閉じ込めるなどして反抗を抑圧し、現金約40万1000円とショルダーバッグ等を奪った。被告人は帰宅したBからこれを受け取り、現金を生活費等に使った。

訴訟の経過

被告人は強盗罪で起訴された。第1審判決は被告人に強盗の共同正犯の成立を認め、原審の東京高裁（平成12年9月25日判決）もこれを維持した。弁護人は上告し、判例違反のほか事実誤認・量刑不当を主張し、上告趣意の中では被告人には強盗の間接正犯が成立すると論じていた。最高裁第一小法廷は、いずれも刑訴法405条の上告理由に当たらないとしたうえで、職権により、被告人が間接正犯・教唆犯・共同正犯のいずれに当たるかを判断した。

要点

刑事未成年者を利用しても、是非弁別能力があり意思が抑圧されていなければ間接正犯は成立しない
自ら計画し、方法を教え道具を与え、奪った金品をすべて得た背後者は、教唆犯ではなく共同正犯となる
刑事未成年者に犯罪を実行させた背後者にも共犯が成立し得るという結論は、制限従属性説と整合する

判旨

本決定は、Bには当時「是非弁別の能力」があり、被告人の指示命令は「Bの意思を抑圧するに足る程度のものではなく」、Bは「自らの意思により本件強盗の実行を決意した上，臨機応変に対処して本件強盗を完遂した」ことから、間接正犯の成立を否定した。そのうえで、被告人が生活費欲しさから自ら強盗を計画し、犯行方法を教え犯行道具を与えて実行を指示命令し、奪われた金品をすべて自分のものにした点を重視して、被告人には教唆犯ではなく強盗の共同正犯が成立するとした。刑事未成年者を使った場合でも当然に間接正犯となるわけではなく、意思抑圧の有無で間接正犯と共犯が分かれ、さらに関与の重さで共同正犯と教唆犯が分かれることを示した決定である。

観点 1

刑事未成年者を利用しても、是非弁別能力があり意思が抑圧されていなければ間接正犯は成立しない

41条により14歳未満の者は罰せられないが、それは本人の責任が阻却されるというだけで、背後の者が直ちに間接正犯になるわけではない。本決定は、12歳10か月の長男に是非弁別の能力があったこと、母親の指示命令がその意思を抑圧する程度に達していなかったこと、長男が自分の意思で実行を決め、指示にない行動もとって臨機応変に強盗をやり遂げたことを挙げて、間接正犯を否定した。これに対し、日頃の暴行で意のままに従わせていた12歳の養女に窃盗をさせた最決昭58.9.21は、是非弁別能力があっても意思が抑圧されていたとして間接正犯を認めた。両者を並べると、判断の軸は年齢でも是非弁別能力の有無だけでもなく、利用者による意思抑圧の有無にあることが分かる。

よくある誤り

被利用者が刑事未成年者である以上、意思抑圧の有無にかかわらず利用者に間接正犯が成立する（×）
被利用者に是非善悪の判断能力があれば、日頃の暴行で意思を抑圧されていても利用者は間接正犯にならず共同正犯になる（×。最決昭58.9.21は間接正犯を認めた）
成人と刑事未成年者との間では共同正犯は成立せず、成人には間接正犯が成立するにすぎない（×）

短答での問われ方

本決定と同様の事案で「刑事未成年である以上間接正犯」とする肢が予備2013問13・司法2013問17肢1、司法2009問4肢3に出ている。事例問題として予備2018問2・司法2018問17肢2・3（間接正犯は×）。逆に意思抑圧型の最決昭58.9.21を素材に、間接正犯を共同正犯と取り違えさせる肢が予備2012問4・司法2012問2肢ウ、司法2009問4肢1、予備2020問11・司法2020問1肢4に出ており、両判例をセットで区別させる出題が多い。

論文での書き方

間接正犯の正犯性は、被利用者を自己の犯罪実現の道具として支配・利用したといえるかで判断すると規範を立てる。刑事未成年者の利用では、是非弁別能力の有無、利用者による意思抑圧の程度（暴行・脅迫による支配、依存関係）、被利用者の行動が機械的か自律的か（臨機応変な対処の有無）をあてはめる。意思抑圧が否定されれば、次に共同正犯か教唆犯かを検討する流れになる。

この観点で解ける過去問（10肢）

予備試験 2013年第13問 1直接

甲は，生活費欲しさから強盗を計画し，12歳の長男乙に対し，Vから現金を強取するよう指示した。乙は，甲の指示に従い，Vに刃物を突き付けて現金を強取した。乙が是非善悪の判断能力を有していたか否か，甲の指示により意思を抑圧されていたか否かにかかわらず，甲には強盗罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2013年第17問 1直接

司法試験 2009年第4問 3直接

甲は，12歳の乙に対し，丙から現金を強取してくるように指示したところ，乙は，是非善悪の判断能力を有していたものの，甲の指示どおりに強盗を実行した。この場合，甲の指示は，乙の意思を抑圧するに足る程度のものではなく，乙が自らの意思により前記強盗の実行を決意した上，臨機応変に対処して強盗を遂げたとしても，乙が刑事未成年である以上は，甲には強盗罪の間接正犯が成立する。

予備試験 2018年第2問 2直接

強盗罪の間接正犯が成立する。

予備試験 2018年第2問 3直接

強盗致傷罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 2直接

強盗罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 3直接

強盗致傷罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2009年第4問 1対比

甲は，日ごろから暴行を加えて自己の意のままに従わせていた12歳の乙に対し，寺院のさい銭箱から現金を盗んでくるように指示したところ，乙は，是非善悪の判断能力を有していたものの，甲の日ごろの言動に畏怖してその意思が抑圧されていたため，甲の指示どおりに窃盗を行った。この場合，乙に是非善悪の判断能力があると認められる以上，甲には窃盗罪の共同正犯が成立する。

予備試験 2020年第11問 4対比

甲は，日頃から暴行を加えて自己の意のままに従わせて万引きをさせていた満12歳の実子Xに対し，これまでと同様に万引きを命じて実行させた。この場合，Xが是非善悪の判断能力を有する者であれば，甲に，窃盗罪の間接正犯は成立せず，Xとの間で同罪の共同正犯が成立する。

司法試験 2020年第1問 4対比

観点 2

自ら計画し、方法を教え道具を与え、奪った金品をすべて得た背後者は、教唆犯ではなく共同正犯となる

間接正犯が否定されても、背後者は教唆犯にとどまるとは限らない。本決定は、被告人が生活費を得る目的で強盗を自ら計画したこと、犯行方法を具体的に教え覆面用の袋やエアーガンを準備して渡したこと、奪った金品をすべて自分が受け取り使ったことを挙げ、自己の犯罪として関与したと評価して共同正犯を認めた。実行した長男は41条で罰せられないが、責任能力は各人ごとに判断される要素なので、共同者の一方が責任無能力でも共同正犯の成立は妨げられない。実行者が奪取の際に被害者を負傷させれば、共謀した背後者も強盗致傷の共同正犯の責任を負う。

よくある誤り

成人と12歳の者が強盗を共謀し12歳の者が実行した場合、成人に強盗罪の共同正犯が成立することはない（×）
背後者は自ら実行していないので、間接正犯が否定されれば教唆犯が成立するにとどまる（×）
実行者が自分の判断で被害者を負傷させた結果について、背後者は強盗罪の共同正犯の責任を負うにとどまる（×。強盗致傷罪の共同正犯）

短答での問われ方

司法2025問17肢イ（刑事未成年者と共謀した成人に強盗の共同正犯は成立しない、は誤り）、司法2010問12肢3（成人と刑事未成年者の間に共同正犯は成立しない、は誤り）が直接の出題。予備2018問2・司法2018問17は本件を下敷きにした事例で、実行者がつかみかかってきた被害者を振り払って負傷させた点を加え、正解は強盗致傷罪の共同正犯（肢5）、強盗罪の共同正犯（肢4）や強盗致傷罪の教唆犯（肢1）は誤りとされた。この事例では実行者が小遣い欲しさから承諾し、後で小遣いをもらっているが、計画・指示・道具の提供をした背後者が共同正犯となる結論は変わらない。

論文での書き方

共謀共同正犯の成立要件（正犯意思に基づく共謀と、共謀に基づく実行）を立て、正犯意思は動機、犯行の計画・準備への関与、役割の重要性、利益の帰属から判断すると示す。本件では、犯行の発案、方法の教示、道具の準備、利益の全面的帰属が正犯意思と重要な寄与を基礎づける。実行者の刑事未成年は責任の個別性から共同正犯の成立を妨げないと一言触れるとよい。

この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2025年第17問イ直接

甲（22歳）と乙（12歳）が強盗を共謀し、同共謀に基づき乙が財物を強取した。この場合、甲に強盗罪の共同正犯が成立することはない。

司法試験 2010年第12問 3直接

成人が刑事未成年者に指示して犯罪を行わせた場合，成人と刑事未成年者との間で共同正犯が成立することはなく，成人に間接正犯が成立するにすぎない。

予備試験 2018年第2問 1直接

強盗致傷罪の教唆犯が成立する。

予備試験 2018年第2問 4応用

強盗罪の共同正犯が成立する。

予備試験 2018年第2問 5応用

強盗致傷罪の共同正犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 1直接

強盗致傷罪の教唆犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 4応用

強盗罪の共同正犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 5応用

強盗致傷罪の共同正犯が成立する。

観点 3

刑事未成年者に犯罪を実行させた背後者にも共犯が成立し得るという結論は、制限従属性説と整合する

共犯の成立に正犯の行為が構成要件該当性・違法性・有責性のすべてを備えることを求める考え方（極端従属性説）によれば、責任無能力の刑事未成年者を唆しても共犯は成立せず、背後者を処罰するには間接正犯を広く認めるほかない。本決定は、是非弁別能力があり意思を抑圧されていない刑事未成年者の利用について間接正犯を否定し共同正犯を認めたうえ、教唆犯との区別にも言及している。これは、正犯の行為が構成要件に該当し違法であれば共犯が成立し得るとする制限従属性説と調和する判断と理解されている。この見解からは、刑事未成年者を唆して窃盗をさせた者に窃盗罪の教唆犯が成立し得る。

よくある誤り

正犯に構成要件該当性と違法性があれば足りるとする見解によれば、刑事未成年者を唆して窃盗をさせた者に窃盗罪の教唆犯は成立し得ない（×）
刑事未成年者を利用した者は、極端従属性説に立たなくても常に間接正犯として処理される（×）

短答での問われ方

見解問題として予備2018問6・司法2018問13肢2（制限従属性説の立場で、刑事未成年者を唆した者に教唆犯は成立し得ない、は誤り）が出ている。会話形式の穴埋めで、是非弁別能力があり意思を抑圧されていない刑事未成年者にまで間接正犯を認めるのは無理があるとして極端従属性説を批判させる問題（予備2023問7・司法2023問16）、12歳の者を唆した事例で見解ごとの教唆犯の成否を問う問題（司法2007問6）もある。

論文での書き方

論文では、刑事未成年者を使った事案で間接正犯を否定した後、共同正犯か教唆犯かを論じる前提として、共犯の従属性は制限従属性で足りることを短く示しておくと流れが自然になる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2018年第6問 2応用

甲が刑法第41条の刑事未成年者に当たる乙を唆して窃盗を行わせた場合，甲には窃盗罪の教唆犯は成立し得ない。

司法試験 2018年第13問 2応用

甲が刑法第41条の刑事未成年者に当たる乙を唆して窃盗を行わせた場合，甲には窃盗罪の教唆犯は成立し得ない。