非弁活動事件

短答での問われ方

判旨の言い回しをほぼそのまま裏返し、教唆・幇助としての処罰を「当然」とした肢が司法 R4 第11問 3（×）で出た。わいせつなDVDを業者に申し込んで買った者を頒布罪の教唆犯とする肢が予備 H29 第4問 ウ・司法 H29 第6問 ウ（いずれも成立しない）。司法 H26 第16問 2 は、犯人隠避を必要的共犯と捉える記述が、犯人自身による隠避教唆の成立を認める見解の根拠になるかを問い、否定する側の理由にしかならないので根拠となり得ない。なお判例自体は犯人による隠避教唆の成立を認めており（予備 H24 第9問 エ・司法 H24 第10問 エ）、犯人隠避を必要的共犯とは扱っていない。

論文での書き方

処罰規定のない対向的関与者に共犯規定を適用できるかを問題提起し、本判決の規範（当然予想され欠くことのできない関与行為は、処罰規定がない以上、原則として教唆・幇助としても罰しない）を置く。あてはめでは、依頼して報酬を払う、申し込んで買い受けるといった行為が、構成要件の予定する通常の関与の形にとどまることを事実から示す。射程は、相手方の関与なしには成立しえない罪で、相手方の処罰規定を欠く場合に限られる。

短答での問われ方

予備 R4 第4問 ウ は、債権が既に他人に譲渡済みであることを確実に知りながら、転売して利益を得る目的で譲渡人に強く働きかけて譲り受け、対抗要件も備えた者について、必要的共犯だから背任罪の共同正犯が成立することはないとする肢で、誤りである。「確実に知りながら」「強く働き掛けて」という事実が、通常の取引の相手方の枠を超えることを示す合図になっている。本判決の原則だけを覚えていると誤る型である。

論文での書き方

原則を述べた後、当然予想される関与の程度を超えるかを例外の基準として示し、働きかけの強さ、任務違背についての認識の程度、利益の帰属を拾ってあてはめる。不正融資の借り手や二重譲渡の譲受人を背任罪の共同正犯に問う場面もこの枠組みで整理できる。相手方は自己の利益を追求する立場にあるから、単に事情を知って取引に応じただけでは足りない点に注意する。

短答での問われ方

公務員が業者に時価を超える価格での土地の買取りを求めたが断られた場面で、収賄罪と贈賄罪が対向犯として必要的共犯の関係にあることを理由に収賄罪（要求）を否定する肢が予備 H30 第13問 エ・司法 H30 第20問 エ（×）。必要的共犯という言葉を理由にして結論を誤らせる点で、予備 R4 第4問 ウ と同じ作りである。

論文での書き方

論文では、対向犯の三類型を示したうえで、問題の関与者が処罰規定を欠く側に当たるかを先に確定させると、本判決の規範を使う場面か否かを誤らない。双方に処罰規定がある型では、各自の構成要件（要求・約束・収受、申込み・約束・供与）を個別にあてはめれば足り、本判決を引く必要はない。