判例集／刑法／不作為犯の罪数

不作為犯の罪数

重要度 A 刑法観念的競合最大判昭51.9.22　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約8分

不作為犯の罪数（最大判昭51.9.22）は、ひき逃げの救護義務違反と報告義務違反の罪を、一つの行為による観念的競合（重い方の刑で処断）とみるか、別々の行為による併合罪（刑を加重）とみるかが問題になった判例です。大法廷は、一個の行為かは自然的観察のもとで社会的見解上一個と評価されるかで決まり、不作為もこれに含まれるとして、両罪を観念的競合とし、昭和38年判決を変更しました。「一個の行為」の基準を不作為犯にも及ぼした判例で、罪数の当てはめを解く物差しになります。

事案

ひき逃げを罰する二つの規定と、従前の判例

道路交通法72条1項は、交通事故を起こした運転者等に対し、前段で負傷者の救護など必要な措置を講じる義務を、後段で警察官に事故の日時・場所等を報告する義務を課し、いずれも「直ちに」果たすべきものとしている。ひき逃げでは前段違反の不救護罪と後段違反の不報告罪が同時に成立するが、両者を観念的競合（刑法54条1項前段）として最も重い刑で処断するのか、併合罪（45条）として加重するのかが問題となる。最大判昭38.4.17は、ひき逃げの事案で両罪を併合罪とした判例と理解されていた。その後、最大判昭49.5.29が、作為犯の事案について「一個の行為」を自然的観察・社会的見解で判断する基準を示した。

事故と逃走

被告人は、昭和48年12月1日の夕方から夜にかけてスナック3軒でウイスキーの水割りを飲み、その酔いで正常な運転が困難な状態のまま、女友達を同乗させて普通乗用自動車を運転した。路面の悪い市街地の制限速度40km/hの区間を約60km/hで走ったためハンドル操作を誤って車体が横向きに滑り、向かいから歩いてきた歩行者に助手席側のドアをぶつけ、肋骨骨折や脾臓破裂などの傷害を負わせた。被害者は翌日死亡した。被告人は人身事故ではなかったと思い込んで一度は走り去ったが、女友達に注意されるなどして現場に戻り、人だかりを見て人身事故を起こしたことをはっきり認識した。それでも酒酔い運転による事故が発覚するのを恐れ、救護等の措置をとらず、警察官への報告もしないまま逃走した。

下級審の判断と上告

第一審（山形地判昭49.7.30）は、業務上過失致死罪のほか不救護罪と不報告罪の成立を認め、とくに理由を示さずに両罪を観念的競合とした。検察官は昭和38年の大法廷判決に反するとして控訴したが、控訴審（仙台高判昭49.11.15）は昭和49年の大法廷判決の基準を引き、被告人の所為は1個の行為と評価すべきだとして控訴を棄却した。検察官は、昭和49年判決は作為犯についての判断であり、これを不作為犯に持ち込んで昭和38年判決に反する判断をしたと主張して上告した（弁護人の上告は適法な上告理由に当たらないとされた）。原判決が昭和38年判決と食い違うことは最高裁も認めており、どちらの考え方を採るかが大法廷で正面から問われた。

要点

「一個の行為」は自然的観察・社会的見解で決まり、不作為もその対象になる
ひき逃げの不救護罪と不報告罪は、特段の事情がない限り観念的競合になる
反対意見は義務づけられた行為の数で不作為を数え、両罪を併合罪とした
同じ基準でも、継続する運転と一時点の事故とは別個の行為とされる

判旨

大法廷は、刑法54条1項前段の一個の行為とは「法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで行為者の動態が社会的見解上一個のものと評価される場合」をいうとした昭和49年大法廷判決を確認し、「不作為もここにいう動態に含まれる」とした。救護義務と報告義務はどちらも事故の際「直ちに」履行すべきものとされ、両義務に違反して逃げ去る事態は社会生活上ひき逃げという一つの出来事と受け止められているから、各不作為を別個の行為とみるのは格別の事情がない限り是認しがたい。そこで、両義務をいずれも履行する意思なく現場を立ち去ったときは、特段の事情がない限り両罪は観念的競合になるとし、併合罪とした昭和38年判決を変更して上告を棄却した（補足意見5、反対意見1）。

観点 1

「一個の行為」は自然的観察・社会的見解で決まり、不作為もその対象になる

観念的競合の要件である「一個の行為」は、各罪の構成要件を物差しにして数えるのではなく、法的評価を加える前の生の事実として行為者の動きを眺め、社会通念上ひとまとまりと見られるかで判断する。最大判昭49.5.29が作為犯について示した基準であり、本判決はそこにいう「動態」に不作為も入ると明言して、作為犯と不作為犯で物差しが同じであることを確かめた。構成要件ごとに数えると罪名が違えば行為も常に複数になり、54条1項前段が働く場面がなくなることが、この基準の実質的な理由である。幇助犯では、罪の数は正犯の罪の数に従うが、一個の行為かどうかは幇助行為そのものを見て決める（最決昭57.2.17）。

よくある誤り

一個の行為かどうかは、各罪の構成要件に該当する事実を基準に判断する（×。構成要件的観点を捨象した自然的観察による）
昭和49年大法廷判決の基準は作為犯に限られ、不作為犯の罪数は別の基準で決まる（×。不作為も動態に含まれる）
1回の追突事故で2人を死傷させた場合、被害者ごとに過失運転致死罪と同致傷罪が成立し併合罪となる（×。1個の行為で観念的競合）
凶器1本を渡して正犯の2個の犯行を幇助した場合、2個の幇助罪は併合罪となる（×。渡す行為は1個なので観念的競合。最決昭57.2.17）
脇見運転で歩行者をはねた後、逃げようとUターンして別の車に衝突した場合、二つの過失運転致死傷罪は観念的競合となる（×。原因の異なる別々の動きであり併合罪）

短答での問われ方

本判決そのものを根拠とする肢は短答の過去問に見当たらないが、同じ基準の当てはめは繰り返し出ている。1回の追突で2人を死傷させた事例（司法2008年問17の2）と、眼鏡の上から殴って傷害と器物損壊を生じさせた事例（司法2011年問6の3）は、「併合罪」とする記述が誤りである。逆に、脇見運転の衝突と逃走時のUターンによる衝突を「観念的競合」とする記述（司法2010年問16の4）も誤りで、こちらは併合罪になる。道具1個を渡して2個の犯行を幇助した事例は、併合罪とすれば誤り（予備2015年問12の3）、観念的競合とすれば正しい（司法2010年問16の1、司法2021年問7イ、予備2025年問10の1、司法2025年問8の1）。

論文での書き方

罪数の項目で、観念的競合が一罪として扱われる根拠を意思活動が1回であることによる責任の軽さに求め、そこから「一個の行為」の定義を導く。定義の末尾に「不作為も動態に含まれる」と添えれば、不作為犯が絡む事案でもそのまま使える。あてはめでは、各罪に当たる動きが同じ時点・同じ場所の一つの動きか、原因や機会を異にする別々の動きかを事実で示す。共犯の事案では、正犯の行為ではなく関与者自身の行為の数を数える点に注意する。

論証カードランク B

観念的競合の「1個の行為」の意義（54条1項前段）

数個の犯罪が成立する場合、それが観念的競合（刑法54条1項前段）として科刑上一罪となるか併合罪（45条）となるかは、「1個の行為が2個以上の罪名に触れ」るといえるかで決まる。ここで行為の個数を各罪の構成要件を基準に数える

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2008年第17問 2応用

甲は，脇見しながら自動車を運転したため，自車前方で信号待ちのため停車していた乙運転の自動車に気付くのが遅れ，同車に自車を追突させ，その衝撃で乙運転の自動車を前方に押し出し，同車の前方に停車中の丙運転の自動車に追突させ，これにより乙が死亡し，丙は傷害を負った。甲には，乙に対する自動車運転過失致死罪及び丙に対する自動車運転過失傷害罪が成立し，両罪は併合罪となる。

司法試験 2011年第6問 3応用

甲は，眼鏡を掛けた乙の顔面を，眼鏡の上から拳で殴打し，眼鏡を損壊するとともに，乙に全治1週間を要する顔面打撲の傷害を負わせた。この場合，甲には傷害罪と器物損壊罪が成立し，両罪は併合罪となる。

予備試験 2015年第12問 3応用

甲は，乙がX及びYを殺害するつもりでいることを知ったことから，凶器としてナイフ1本を乙に手渡したところ，乙は，同ナイフを用いてX及びYを殺害した。甲には2個の殺人幇助の罪が成立し，これらは併合罪となる。

司法試験 2010年第16問 1応用

甲は，乙が丙の住居及び丁の住居に侵入することを決意しているのを知り，乙に対し，侵入用具としてドライバー1本を貸与し，その翌日，乙はこれを利用して丙の住居及び丁の住居にそれぞれ侵入した。甲には，2個の住居侵入罪の従犯が成立し，両罪は観念的競合となる。

司法試験 2010年第16問 4対比

甲は，自己の運転する自動車を脇見運転により通行人乙に衝突させて同人を死亡させた上，慌ててその場から逃走しようとして安全確認を怠って自車をUターンさせたため，折から対向車線を走行してきた丙運転の自動車に自車を衝突させて同人に傷害を負わせた。甲には，自動車運転過失致死罪と自動車運転過失傷害罪が成立し，両罪は観念的競合となる。

司法試験 2021年第7問イ応用

甲は，乙がA及びBをバットで順次殴打して両名を負傷させた際，これに先立ち，乙の意図を知りながら，乙にバットを手渡してそれらの犯行を幇助した。この場合，甲には，A及びBに対する2個の傷害罪の幇助犯が成立し，これらは観念的競合となる。

予備試験 2025年第10問 1応用

甲は、乙がA及びBを木刀で順次殴打して両名を負傷させる犯行に及んだ際、これに先立ち、乙の意図を知りながら、凶器として同木刀を乙に手渡し、これらの犯行を幇助した。この場合、甲に2個の傷害罪の幇助犯が成立し、これらは観念的競合となる。

司法試験 2025年第8問 1応用

観点 2

ひき逃げの不救護罪と不報告罪は、特段の事情がない限り観念的競合になる

1個の交通事故から救護義務と報告義務が同時に生じ、運転者がどちらも果たす意思なく現場を去った場合、二つの不作為は社会的に見て一つのひき逃げであり、両罪は観念的競合となる。決め手は、両義務がともに事故直後に「直ちに」果たすべきものとされ、違反の時点と場所が実質的に重なること、世間でも一つの出来事と受け止められていることである。これにより、両罪を併合罪とした最大判昭38.4.17は変更された。もっとも判旨は「特段の事情」がある場合を留保しており、その内容は示していない。

よくある誤り

救護義務と報告義務は求められる行為の内容が全く異なるから、両罪は常に併合罪となる（×。反対意見の立場で、多数意見は観念的競合）
判例は、ひき逃げの不救護罪と不報告罪を例外なく観念的競合とする（×。特段の事情がない限り、との留保がある）
本判決は昭和38年大法廷判決と矛盾しないと述べた（×。抵触を認めて判例変更した）

短答での問われ方

配信範囲の短答で本判決を直接問う肢は見当たらない。出るとすれば、罪数の事例問題で「救護も報告もせず逃走した。両罪は併合罪となる」を×と判断させる形が考えられる。昭和49年判決とあわせ、大法廷が罪数で判例変更をした例として押さえる。

論文での書き方

あてはめでは、①1個の事故から両義務が同時に発生したこと、②どちらも「直ちに」果たすべき義務で、違反の時と場所が重なること、③いずれも果たす意思なく立ち去り、社会的には一つのひき逃げと見られることを拾う。「特段の事情がない限り」と留保をつけて結論を出す。

論証カードランク B

観念的競合の「1個の行為」の意義（54条1項前段）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 3

反対意見は義務づけられた行為の数で不作為を数え、両罪を併合罪とした

岡原裁判官の反対意見は、不作為の本質は作為義務を果たさないことにあるから、不作為の個数は義務づけられた行為の数で決まり、救護と報告という別々の行為が求められる以上、不作為も二つで併合罪になるとした。また、多数意見は現場から逃げ去るという作為を不作為と取り違えていると批判した。これに対し補足意見の一つは、構成要件的観点を外して見える生の事実は、不作為の裏側にある作為だけを指すわけではないが、それも当然に含むと応じた。学説には、各罪の構成要件該当行為が少なくとも一部重なることを観念的競合の要件とし、反対意見を支持する見解も有力である。

よくある誤り

判例は、不作為の個数を義務づけられた作為の個数で判断する（×。それは反対意見）
判例は、各罪の実行行為の重なり合いを観念的競合の必須の要件としている（×。社会的見解上一個かを問い、重なり合いを必須とはしていない）

短答での問われ方

短答では「判例の立場」と「反対意見・学説」を入れ替えた記述が誤りになる。見解問題では、監禁罪と恐喝罪を併合罪とする見解は両行為を社会的に一個と見ていない、という読み方を求められる（予備 H25 第9問 1）。

論文での書き方

論文で罪数に紙幅を割くことは少ないが、不作為犯同士の罪数が問題になる事案では、多数意見の基準で結論を出したうえで、義務の数で数える見解を一言示して退けると厚みが出る。観念的競合の根拠を二重評価の回避に求めるか、意思活動の単一性に求めるかで基準が分かれる点を意識しておく。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2013年第9問 1対比

この見解は，監禁行為と恐喝行為とが社会的に見て一個の行為であると考えている。

観点 4

同じ基準でも、継続する運転と一時点の事故とは別個の行為とされる

本判決の基準を示した昭和49年の大法廷判決群は、無免許運転と酒酔い運転を同じ一つの運転行為として観念的競合とする一方、酒酔い運転と業務上過失致死罪については、前者は時間と場所の移動を伴って続く運転、後者は運転中の一時点で事故を起こす行為であり、社会的見解上別個だとして併合罪とした。続く線の行為と一点の行為は重なっても一個とされにくい。ひき逃げの両義務違反は、ともに事故直後の同じ時点の不作為であるため一個とされた点で、この区別と整合する。

よくある誤り

酒に酔った状態で無免許運転をした場合、酒酔い運転の罪と無免許運転の罪は併合罪となる（×。観念的競合）
酒酔い運転中に過失で人身事故を起こした場合、酒酔い運転の罪と業務上過失致死罪は観念的競合となる（×。最大判昭49.5.29は併合罪）

短答での問われ方

「酒に酔った状態で無免許運転をした。酒酔い運転の罪と無免許運転の罪は観念的競合となる」は正しい記述として繰り返し出ている（予備 H27 第12問 1、司法 H27 第17問 1、予備 R5 第11問エ、司法 R5 第5問エ）。運転行為が一つであることが理由であり、事故を起こした罪との組合せでは結論が逆になる点と対で覚える。

論文での書き方

あてはめでは、各罪がどの時点からどの時点まで続く行為かを書き分ける。継続犯と即成犯の組合せは重なりが部分的にとどまるとして一個を否定し、同じ時点の行為どうしは一個と評価する、という整理で本判決と昭和49年判決群を統一的に説明できる。

論証カードランク B

観念的競合の「1個の行為」の意義（54条1項前段）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2015年第12問 1応用

甲は，酒に酔った状態で，自動車を無免許で運転した。甲には酒酔い運転の罪と無免許運転の罪が成立し，これらは観念的競合となる。

司法試験 2015年第17問 1応用

甲は，酒に酔った状態で，自動車を無免許で運転した。甲には酒酔い運転の罪と無免許運転の罪が成立し，これらは観念的競合となる。

予備試験 2023年第11問エ応用