判例集／刑法／不作為による幇助

不作為による幇助

重要度 A 刑法不作為による幇助札幌高判平12.3.16　札幌高等裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

不作為による幇助（札幌高判平12.3.16）は、内縁の夫が子に暴行を加えて死なせた際、止めずに台所にいた母親が、何もしないことで犯行を手助けした（幇助した）といえるかが問題になった判例です。札幌高裁は、犯行を防ぐ義務のある者が防げるのに何もせず正犯の実行を容易にすれば幇助が成立し、確実に阻止できたことまでは要らないとして、傷害致死幇助罪を認めました。不作為の幇助の成立要件を示し、不作為の正犯との違いを考える基本となる判例です。

事案

母と子の暮らしにXが戻ってきた

被告人は、いったん協議離婚した元夫Xと再び同棲を始めるにあたり、自分が親権者となっていた長男Aと次男B（当時3歳）を連れて、Xと内縁関係に入った。ところが同居が続くうちに、XはAやBに対してせっかんを繰り返すようになった。被告人はこうしたせっかんが日常的に行われていることを知っていた。Xが家の中で子に手を上げたとき、それを止められる者は、母親である被告人のほかにいなかった。

寝室での暴行と、台所の母

ある日、XはAとBを家に残して被告人と外出し、帰宅したところで、Bが言い付けを守らなかったと思い込んで腹を立てた。Xは寝室でBの左頬を右手の平手で殴り、さらに頭の右側を拳や裏拳で5回殴るなどした。Bは短く悲鳴を上げて倒れ、意識を失った。この間、被告人は、XがBを大声で問い詰めている声と、頬をたたくような音を2、3回聞き、いつものせっかんが始まったと思った。それでも寝室に行くことも声をかけることもせず、台所で夕食の支度を続け、Xのすることに関心がないふりをしていた。二人はBを病院へ運んだものの、Bは暴行で生じた硬膜下出血などのため脳の機能が損なわれ、死亡した。

訴因の変更と第一審の無罪

被告人は傷害致死で起訴され、のちに訴因が傷害致死の幇助に変更された。第一審（釧路地判平11.2.12）は、不作為の幇助を認めるには、犯罪の実行をほぼ確実に阻止できたのにそれを放置したことが必要だという枠組みを立てた。そのうえで、Xを見張ることや言葉で止めることは、それだけではXの暴行をほぼ確実に止められたとはいえないとし、体で割って入って止める方法については、Xのそれまでの態度、被告人が妊娠6か月であったこと、男女の体格差から著しく困難であったとして、無罪を言い渡した。検察官が控訴した。

要点

不作為の幇助では、作為すれば犯行を確実に阻止できたという関係は要らない
求められる作為は実力での阻止に限られず、見張りや言葉での制止も含む
不作為の幇助は、正犯の犯罪を防止すべき作為義務のある者にだけ成立する
作為の正犯に不作為で関与した者は、原則として幇助にとどまる

判旨

札幌高裁は第一審判決を破棄して自判し、傷害致死幇助罪の成立を認めた（確定）。不作為の幇助は、正犯の犯罪を防止すべき作為義務のある者が、一定の作為で防止できるのにそれを認識しながらせず、その結果「正犯者の犯罪の実行を容易にした場合に成立」し、作為による幇助と同視できることを要するとした。第一審の掲げた「犯罪の実行をほぼ確実に阻止し得た」という要件は「不必要」とし、求められる作為を実力での阻止だけに限ったのも誤りとした。そして、Xのそばで見張る、言葉で止めるといった行為を容易なものから段階的に、あるいは組み合わせて行えば暴行を阻止できたとし、何もしなかったことでXの暴行は容易になり、被告人はそれを認識し認容していたと認定した。

観点 1

不作為の幇助では、作為すれば犯行を確実に阻止できたという関係は要らない

幇助は、正犯の実行を物理的・心理的に促進し、やりやすくすれば成立する。物を貸して手伝う作為の幇助でも、それがなければ正犯が犯行をやり遂げられなかったことまでは求めない。そうであれば、止めないという形の幇助にだけ、止めていれば犯行を確実に防げたという関係を求める理由はない。本判決は、第一審のいう「ほぼ確実に阻止し得た」という要件を「不必要」と明言し、見張りや制止があった場合に比べてXの暴行が容易になったことで足りるとした。これに対し、不作為の正犯（不作為の殺人や保護責任者遺棄致死）の因果関係は、期待された作為があれば結果が生じなかったことが合理的な疑いを超える程度に確実であったことを要する（最決平元.12.15）。正犯と幇助で求められる結びつきの強さが違う点が肝である。

よくある誤り

不作為による幇助犯が成立するには、作為に出れば正犯の実行を確実に阻止できたという関係が必要である（×）
不作為の正犯でも、期待された作為をすれば結果を防げた可能性さえあれば因果関係が認められる（×。正犯は合理的な疑いを超える程度の確実性を要する）
不作為の幇助でも、作為をしていれば結果が発生しなかったことが確実でなければ、因果関係を欠いて無罪となる（×）

短答での問われ方

司法 R5（2023）第9問肢2 が本判決の結論そのもの（○）。同じ問の他の肢や、予備 H31（2019）第3問オ・司法 H27（2015）第1問ウは不作為の正犯の因果関係（最決平元.12.15）を問うので、「正犯は確実性、幇助は促進・容易化」と並べて覚え、取り違えを防ぐ。

論文での書き方

幇助の因果性は正犯の実行の促進で足りるという一般論から出発し、作為義務を尽くしていれば正犯の実行が困難になったといえる関係があれば足りる、と規範化する。あてはめでは、見張り・制止があった場合と比べてXの暴行がやりやすくなったことを示す。処罰範囲が広がりすぎないよう、可能性の評価は具体的事情に即して行うと一言添える。

論証カードランク S

不作為による共犯（不作為の幇助・不作為の共同正犯）

作為義務を負う者が正犯の犯行を阻止しなかった場合、幇助犯または共同正犯が成立するか。幇助犯の処罰根拠は正犯の実行行為を通じて法益侵害を促進した点にあるから、不作為であっても、①結果発生を防止すべき作為義務があり、②その作

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2023年第9問 2直接

不作為による幇助犯が成立するためには、作為に出ることで確実に正犯の実行を阻止できたという関係は不要である。

予備試験 2019年第3問オ対比

不作為犯の因果関係は，期待された作為に出ていれば結果が発生しなかったことが，合理的な疑いを超える程度に確実であったといえない場合であっても，その可能性さえあれば，認められる余地がある。

司法試験 2015年第1問ウ対比

不真正不作為犯の因果関係が認められるためには，期待された作為をしていれば結果が発生しなかったことが，合理的な疑いを超える程度に確実であったことが必要である。

観点 2

求められる作為は実力での阻止に限られず、見張りや言葉での制止も含む

不作為犯は、作為が可能でなければ成立しない。第一審は、被告人に求められる作為を、身を挺してXの暴行を止めることだけに絞り、それは妊娠中で体格差もある被告人には著しく困難だとして作為可能性を否定した。本判決はこの絞り方を誤りとし、Xと子のそばに寄って暴行しないよう見張る、言葉で止める、といった比較的容易な行為を段階的に、あるいは組み合わせて行うことを想定すべきだとした。そのうえで、それらによって暴行を阻止することは可能だったと認めた。作為可能性・容易性は要件として生きており、何をすべきだったかの設定を広げた結果、可能性が肯定されたのである。

よくある誤り

不真正不作為犯は、作為可能性がない場合でも成立する余地がある（×）
被告人が実力で暴行を阻止することが困難であった以上、作為可能性がなく不作為の幇助は成立しない（×。監視・言葉での制止も作為として検討する）
本判決は、作為義務さえあれば作為の可能性を問わず幇助が成立するとした（×。監視・制止で阻止が可能だったと認定している）

短答での問われ方

司法 R5（2023）第9問肢5、予備 H31（2019）第3問エ、司法 H27（2015）第1問イはいずれも「作為可能性を要しない場合がある」とする誤りの肢で、作為可能性は常に要件だという知識で切れる。本判決は、作為可能性を否定した第一審を、想定する作為が狭すぎたとして覆した例として使う。

論文での書き方

「法は不可能を強いない」から作為の可能性・容易性を要件に置く。あてはめでは、求められる作為を一つに決め打ちせず、見張り、言葉での制止、実力での阻止、通報など、容易なものから並べて検討する。被告人の妊娠や体格差は実力行使の困難さを示すにとどまり、他の手段の可能性までは否定しない、と書く。

論証カードランク S

不作為による共犯（不作為の幇助・不作為の共同正犯）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2023年第9問 5応用

不真正不作為犯の成立には、作為可能性を必要としない場合がある。

予備試験 2019年第3問エ応用

不作為犯は，作為可能性がない場合であっても，成立する余地がある。

司法試験 2015年第1問イ応用

不真正不作為犯が成立するために，作為可能性を必要としない場合もある。

観点 3

不作為の幇助は、正犯の犯罪を防止すべき作為義務のある者にだけ成立する

犯行を見ていながら止めなかったというだけでは幇助にならない。不作為が作為による幇助と同視できるには、正犯の犯罪を防止しなければならない法的な作為義務が必要である。本件の被告人は、3歳の被害児の親権者として子を保護すべき立場にあり、家の中でXの暴行を止められる者はほかにいなかったことから、作為義務が肯定された。出演者の公然わいせつ行為を目にしながら軽く注意しただけで公演を続けさせた劇場の責任者に幇助が認められた（最判昭29.3.2）のも、公演を止めるべき立場にあったからである。他方、たまたま犯行を目撃しただけの通行人には、犯行を防ぐ作為義務は生じない。作為義務は、法令・契約・先行行為・保護の引受け・危険の支配などの事情から総合的に判断する。

よくある誤り

知人が強盗をしているのを偶然目撃し、口止め料をもらおうと何もせず立ち去った者には、不作為による強盗の幇助犯が成立する（×。作為義務がない）
劇場の責任者が出演者の公然わいせつ行為を目撃しても、軽く注意をした以上、公演を止めなくても共犯は成立しない（×。公演を止めず行為の継続を容易にすれば幇助が成立する）
片面的幇助を認める判例の立場に立てば、万引きを黙認した店員には当然に幇助犯が成立する（×。黙認は不作為なので、作為義務などの要件を別に検討する必要がある）
不作為によっては幇助犯は成立しない（×。作為義務のある者の不作為による幇助は成立し得る）

短答での問われ方

司法 H22（2010）第5問アは、強盗を偶然目撃して黙って立ち去った者に強盗の従犯が成立するかを問い、作為義務がないので成立しない。本判決の母親と違い、目撃者は被害者とも正犯とも保護・監督の関係を持たない、という対比で解く。逆に、予備 R6（2024）第5問肢5・司法 R6（2024）第5問肢5 は、公演を止めるべき立場の劇場責任者が軽く注意しただけで公演を続けさせた事例で、共犯は成立する（最判昭29.3.2）。司法 R2（2020）第13問は、万引きを黙認した店員について、片面的幇助を認めるだけでは足りず不作為の幇助の成否を検討すべきことを会話文で問う。

論文での書き方

作為義務を第一の要件に置き、本件では親権者として幼い子を保護すべき立場にあったこと、家の中で暴行を止め得る者が被告人しかいなかったことを挙げて肯定する。排他的な支配は作為義務を基礎づける事情の一つとして扱い、それだけを必須の要件とはしない書き方が無難である。

論証カードランク S

不作為による共犯（不作為の幇助・不作為の共同正犯）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2010年第5問ア対比

甲が，草むらをのぞくと，乙が丙の上着のポケットを探って所持金を奪おうとしていた。甲は，後で乙から口止め料をもらおうと考え，あえて何もせずにその場から立ち去った。乙は，甲にのぞかれたことに気付かないまま，丙の所持金を奪った。（強盗罪の従犯）

予備試験 2024年第5問 5応用

甲は、劇場の責任者の立場にあったが、出演者乙の公然わいせつ行為を目撃しながら、乙に軽く注意をしたものの、公演を止めず、同行為の継続を容易にした。甲が乙に注意をした以上、甲に公然わいせつ罪の共犯は成立しない。

司法試験 2024年第5問 5応用

観点 4

作為の正犯に不作為で関与した者は、原則として幇助にとどまる

本件ではXが暴行を直接実行しており、被告人は止めなかったという消極的な関与にとどまるから、傷害致死の正犯や共同正犯ではなく、その幇助とされた（訴因も幇助に変更されている）。不作為の幇助の主観面としては、自分が何もしないことでXの暴行がやりやすくなることを認識しながら、あえてそれを認容していれば足り、暴行や結果を積極的に望む必要はない。もっとも、関与が単なる黙認にとどまらず、正犯と一緒になって犯行を進めるような積極性があれば、共同正犯とされることもある（同棲相手と一緒に子を放置した母に殺人の共同正犯を認めた広島高判平17.4.19）。

よくある誤り

子を保護すべき親が内縁の夫の暴行を止めなかった場合、親は常に傷害致死罪の共同正犯となる（×。原則は幇助）
不作為による幇助が成立するには、正犯の犯行や結果の発生を積極的に意欲していることが必要である（×。認識・認容で足りる）

短答での問われ方

正犯か幇助かを正面から問う肢は見当たらないが、主観面は司法 R5（2023）第9問肢3（不真正不作為犯の故意に結果の積極的な意欲は不要。○）と同じ整理で、認識・認容で足りる。事例問題では、止めなかった者の罪名を「正犯」とする選択肢を幇助へ引き直せるかが問われる。

論文での書き方

まず共同正犯（意思連絡・正犯意思）を検討し、黙認にとどまるなら否定したうえで、幇助の三要件（作為義務・作為の可能性と容易性・正犯の実行を困難にし得た関係）に進む、という順序で書く。保護義務を負う者は常に正犯だとする見解もあるが、直接の実行者がいる場合には背後の不作為者は原則として幇助にとどまると述べれば足りる。

論証カードランク S

不作為による共犯（不作為の幇助・不作為の共同正犯）

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2023年第9問 3応用

結果犯における不真正不作為犯の故意について、結果の発生を積極的に意欲することは不要である。