不動産侵奪罪における「侵奪」の意義

事案

土地の貸し方と最初の仮設店舗

A不動産は大阪市内に所有する宅地約126平方メートルを、平成4年12月ころ、Bに無償で貸した（使用貸借）。売却先が見つかるまでのつなぎとして期間を区切り、転貸をしないこと、すぐに撤去できる屋台の営業に限ることが条件であった。Bは、アスファルトに差し込んだ鉄パイプを組んでトタン板の屋根とビニールシートの壁を付けた仮設の店を作り、後に小さく増築して飲食店を営んだ。この施設は、数人がかりなら1日で更地に戻せる程度のものであった。Bは期間が過ぎても返還の求めに応じず、使用を続けた。

無断転貸と被告人による改造

Bは平成6年6月ころ、転貸禁止と屋台限定の約束を伝えたうえで土地と施設をCに貸して引き渡し、Cも同年11月ころ、同じ事情を伝えて被告人に貸して引き渡した。被告人は同月下旬から12月初めにかけて、既存の鉄パイプの骨組みを生かしつつ、化粧ベニヤの内壁、ブロックと角材の上にパネルを張った床、天井ボードを設け、内部を8つの個室に区切って各室にシャワーや便器を備えた風俗営業用の店舗に作り替えた。更地に戻すには数人で4日ほどかかる造りとなった。

起訴と下級審の判断

被告人は平成7年改正前の刑法235条の2の不動産侵奪罪で起訴された。第1審は、すぐには撤去できない建物を作って所有者の土地への支配を新たに排除したとして同罪の成立を認め、原審の大阪高裁（平成12年5月16日判決）もこれを維持した。被告人側が上告した。引渡しを受けて既に土地を使っている者の改造が、所有者の占有を奪う行為といえるかが問われた。

要点

1. 侵奪には他人の占有を排除する積極的な行為が要り、居座りだけでは成立しない
2. 既に土地を使っている者でも、占有の態様を格段に強めれば所有者の占有を新たに排除したことになる
3. 委託関係のない無断の土地使用は横領罪にならず不動産侵奪罪で処理され、本決定は正当な権限のない無断転借人の事案である

判旨

最高裁第二小法廷は上告を棄却し、職権で次のように判断した。Bの施設は、当初分は使用貸借の約束どおりのもので、増築後も規模が小さく、鉄パイプの骨組みをビニールシートで覆うという基本構造は変わっていなかった。これに対し被告人の建物は、既存の骨組みを使ってはいるが、内壁・床・天井を備え、シャワーや便器のある8個の個室からなる「本格的店舗」であって「大いに構造が異なる上」、「解体・撤去の困難さも格段に増加」していた。したがって、被告人はその構築によって所有者の土地に対する「占有を新たに排除した」といえ、不動産侵奪罪の成立を認めた原審の判断は正当である。

観点 1

侵奪には他人の占有を排除する積極的な行為が要り、居座りだけでは成立しない

不動産侵奪罪（235条の2）は不動産を客体とする窃盗の類型であり、「侵奪」とは、不法領得の意思で、他人が不動産に及ぼしている占有を排除して、自己または第三者の占有に移すことをいう（同日の最判平12.12.15・刑集54巻9号923頁）。他人の土地に無断で建物を建てるのがその典型である。逆に、借主が期間の満了後も明渡しに応じず、それまでと同じ態様で使い続けるだけでは、新たな占有の排除がないので本罪にならない。本件でも、期間経過後に使用を続けたBや、施設をそのまま使って営業したCの行為は占有の継続にとどまり、侵奪として問題とされたのは被告人の改造行為である。

よくある誤り

• 賃貸借や使用貸借の期間が過ぎた後に、所有者の明渡し要求を無視して従前どおり使い続ければ、不動産侵奪罪が成立する（×。占有の継続にすぎず侵奪がない）
• 他人の土地に無断で鉄筋コンクリートの倉庫を建てても、土地自体は動かないから不動産侵奪罪は成立しない（×。占有を排除して自己の占有を設定しており侵奪に当たる）
• 不動産も窃盗罪の「財物」に含まれるから、土地を無断占拠すれば窃盗罪が成立する（×。不動産は235条の2で扱い、窃盗罪の客体に含まれない）

短答での問われ方

司法 H21 第1問 ウ は、隣接する他人の工場敷地にまたがって鉄筋コンクリート造の倉庫を無断で建て、抗議を受けても使い続けた事例で、不動産侵奪罪が成立する（○）とする。無断で恒久的な建物を建てる典型例である。反対に、明渡しに応じない居座りだけの事例を「侵奪」とする肢は×と切る。

論文での書き方

定義（不法領得の意思で他人の占有を排除し、自己または第三者の占有に移すこと）を最初に置く。次に、行為者が占有を始める前の状態と比べて、所有者による土地の利用がどの程度妨げられたか（建物の堅固さ、原状回復の難しさ、使用の期間、所有者の要求を無視する意思）を具体的に評価する。単なる占有継続は排除行為がないとして否定する、という順で書く。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2009年 第1問 ウ応用

不動産侵奪罪

○正しい ×誤り

観点 2

既に土地を使っている者でも、占有の態様を格段に強めれば所有者の占有を新たに排除したことになる

被告人は引渡しを受けて土地を使っていたので、奪う対象となる「他人の占有」があるかが問題となった。本決定は、所有者A不動産の占有がなお残っていることを前提に、改造の前後を比べた。決め手は、①構造が屋台風の仮設施設から壁・床・天井と個室・水回りを備えた本格的店舗へ大きく変わったこと、②解体・撤去の困難さが格段に増したことである。所有者から見ると、土地を取り戻して自分で使える状態に戻すことがずっと難しくなったので、新たな占有の排除と評価された。既存の骨組みを使っていても結論は変わらない。他方、Bの小規模な増築は基本構造が変わらないとして、侵奪の評価を受けていない。

よくある誤り

• 既に土地の引渡しを受けて占有している者は、その土地上の施設をどのように改造しても、不動産侵奪罪に問われることはない（×。占有の態様を格段に強めれば新たな排除になる）
• 既存の施設の骨組みを利用した改造である以上、新たな占有の排除とはいえない（×。構造と撤去の困難さの変化で判断する）
• 既存の施設に手を加えて少しでも堅固にすれば、規模や構造を問わず直ちに侵奪となる（×。本決定もBの小規模な増築は問題にしていない）

短答での問われ方

本決定を直接の素材とする肢は過去問に見当たらないが、無断で建物を建てて使い続ける事例（司法 H21 第1問 ウ）の延長で、先に土地を使っていた者の事例が出れば本決定で解く。「転借人が仮設の店を本格的な店舗に作り替えた」なら侵奪が成立し、「同じ造りのまま使い続けた」「基本構造を変えない小規模な増築をした」なら成立しない。比べる軸は構造の変化と撤去の難しさの増加の二つである。

論文での書き方

規範として、行為者の占有と所有者の占有が重なって存在する場合でも、行為者が占有・利用の態様を客観的にも主観的にも従来より強固にし、所有者が土地を取り戻して利用・処分できる状態に戻すことを従来より格段に困難にしたときは、所有者の占有を新たに排除したといえる、と立てる。あてはめでは、当初の約束（用途・転貸禁止・撤去の容易さ）、改造前後の構造・設備、更地に戻すための人手と日数、所有者の返還要求を無視して使い続ける意思を具体的に拾う。射程として、基本構造を変えない小規模な増築にとどまる場合は新たな排除といえないことも示す。

観点 3

委託関係のない無断の土地使用は横領罪にならず不動産侵奪罪で処理され、本決定は正当な権限のない無断転借人の事案である

本決定に対しては、行為者が既に占有している以上、所有者の占有は観念できず、問題になるのは横領罪だけだとする見解がある。しかし判例は、所有者の占有が行為者の占有と重なって残る場面を認め、侵奪罪で処理した。また、横領罪の「自己の占有」には委託信任関係が必要であり、登記された不動産の占有は登記名義人など処分できる地位にある者にあるとされるから、無断で他人の土地を使う者や単なる借主は横領罪の主体になりにくい。もっとも、本件の被告人は無断転借人にすぎず正当な権限を持っていなかった。有効な賃借権に基づき契約期間内に土地を使っている者が利用条件に反して増築した場合にまで、本決定の結論が当然に及ぶとはいえない。

よくある誤り

• 他人の土地を無断で使い続けた者には、自己の占有する他人の物を領得したとして横領罪が成立する（×。委託信任関係に基づく占有がない）
• 既に土地を占有している者が占有の態様を変えても、所有者の占有は既に失われているから、横領罪しか問題にならないとするのが判例である（×。それは判例と異なる見解）

短答での問われ方

司法 H21 第1問 エ は、無断で倉庫を建てて使い続けた事例で横領罪は成立しない（×）とする。同じ事例の ウ（不動産侵奪罪○）と組で、委託関係のない占有は横領罪の「自己の占有」に当たらないと押さえる。会話形式で不動産の占有の所在（登記名義人か現実の利用者か）と侵奪罪・横領罪・背任罪の振り分けを問う学説問題（司法 R1 第14問）にも、この整理が使える。

論文での書き方

論文では、まず横領罪の可能性（委託信任関係の有無、不動産の占有の所在）を確認して否定し、侵奪罪に進む流れが書きやすい。反対説（占有移転を観念できず横領罪の問題にとどまる）を挙げたうえで、動産でも共同占有者が単独占有に移せば窃盗になることとの均衡から、所有者の重なった占有を認める立場を採る。射程として、本件は正当な権限のない無断転借人の事案であることを付け加える。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2009年 第1問 エ対比

横領罪

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最判平12.12.15同旨同日の別事件（刑集54巻9号923頁）。他人の土地に無断で簡易建物を建てて退去要求に応じなかった事案で侵奪の定義を示し、所有者による土地の有効利用が相当期間妨げられたとして侵奪を認めた。
• 最決昭42.11.2同旨行為者と所有者の占有が重なる状況で占有の態様を強めた行為に侵奪を認めた先例で、本決定はこれに沿う。
• 大阪高判昭41.8.9対比使用貸借終了後も居座った者が既存家屋に接続して小規模に増築した事案で、附属建物の体をなすにとどまるとして新たな侵奪を否定した。