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共犯と身分（営利の目的と刑法六五条二項）

重要度 A 刑法共犯と身分最判昭42.3.7　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

共犯と身分（営利の目的と刑法六五条二項）（最判昭42.3.7）は、営利目的の者に頼まれて麻薬を輸入したが自分は目的を持たなかった者に、重い営利目的輸入罪の刑を科せるかが問題になった判例です。最高裁は、営利の目的という一時的な心の状態も刑法65条の「身分」に当たり、刑の重さだけを分ける身分なので65条2項により、目的のない者には基本の輸入罪の刑を科すべきだとしました。共犯と身分の論点で身分を広く解した判例として、他人の目的を知るだけでは足りない点とともに問われます。

事案

麻薬取締法の二段の処罰

当時の麻薬取締法（現在の麻薬及び向精神薬取締法）は、12条1項に違反して麻薬を輸入した者を64条1項で1年以上の有期懲役に処するとしていた。さらに同条2項は、同じ違反行為を営利の目的で行った者について、無期または3年以上の懲役とし、情状により500万円以下の罰金も併科できるとしていた。禁じられた輸入という行為は同じでありながら、営利の目的があるかないかだけで法定刑が大きく変わる仕組みである。目的のある者とない者が一緒に輸入したとき、目的のない者にどちらの項の刑を科すのかは、同法の条文には書かれていない。

船員の密輸入と下級審の判断

韓国船の船員であった被告人Xらは、韓国にいる者が営利の目的で麻薬を日本に持ち込もうとしているという事情を承知のうえで、その者から頼まれ、仲間と意思を通じて、法定の除外事由がないのに麻薬を本邦に輸入した。X自身は財産上の利益を得る目的を持っていなかった。第一審（神戸地判昭41.2.17）は、営利の目的には第三者に利益を得させる目的も含まれ、依頼者の営利目的を知って輸入した以上その目的があったとして、営利目的輸入罪の共同正犯を認めた。Xは量刑不当を理由に控訴したが、原審（大阪高判昭41.6.11）も、依頼者の意図を知りつつ加担して実行を担った以上は営利の目的を認めてよいとして控訴を棄却し、Xが上告した。

要点

営利の目的も65条の身分に当たり、目的のない共犯者には65条2項で通常の刑が科される
共犯者の営利目的を知っているだけでは、自分に営利の目的があることにはならない
判例は65条1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と読み、2項の身分は持つ者と持たない者に個別に働く

判旨

最高裁は職権で調査し、原判決と第一審判決のうち被告人に関する部分を破棄して自判した。麻薬取締法64条は、同じく12条1項に違反して麻薬を輸入した者でも、「犯人が営利の目的をもつていたか否かという犯人の特殊な状態の差異」によって刑に軽重をつけているから、刑法65条2項の「身分ニ因リ特ニ刑ノ軽重アルトキ」に当たるとした。そのため、営利の目的を持つ者と持たない者が共同して輸入したときは、前者には64条2項の刑、後者には同条1項の刑を科すべきである。共犯者の営利目的を知っていたにとどまり自らは目的を持たなかった被告人に2項の罪を認めた原判決には法令の解釈適用の誤りがあるとし、64条1項・12条1項・刑法60条を適用して懲役8年に処した。

観点 1

営利の目的も65条の身分に当たり、目的のない共犯者には65条2項で通常の刑が科される

判例は身分を、性別や公務員資格のような継続的な地位に限らず、「総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態」を指すと広く解している（最判昭27.9.19）。本判決はこれを前提に、営利の目的という一時的な心理状態も身分に含まれるとした。そして麻薬輸入罪では営利目的の有無が刑の軽重だけを分けるので、営利の目的は加減的身分（不真正身分）であり、65条2項が適用される。目的を持つ者と持たない者が共同して輸入した場合、目的のない者には基本の輸入罪の刑（64条1項）が科され、本件の被告人はこれにより懲役8年とされた。もっとも、定義が広いといっても、刑事未成年かどうかのように特定の犯罪の要素になっていない責任能力の問題は、65条の身分ではない。

よくある誤り

65条の身分には一時的な心理状態は含まれないから、目的を有する者と有しない者が共同しても同条の適用の余地はない（×）
65条の身分は犯人の一身的で継続的な属性に限られる（×）
営利目的の有無で刑が変わる罪でも、目的のない共犯者に重い営利目的犯の刑を科すことができる（×）
身分は犯人の特殊の地位・状態をすべて含むから、責任能力のある者が刑事未成年者を教唆した場合にも65条が適用される（×。刑事未成年か否かは責任能力の問題で、65条の身分ではない）

短答での問われ方

司法2019第19問・予備2019第9問（共通問題）の肢1が典型で、「一時的な心理状態は身分に含まれない」という理由づけごと誤りとして切らせる。司法2010第12問肢4も「身分は継続的属性に限られる」を誤りとする同じ観点である。司法2008第15問肢3は「目的も身分に含まれると解すると」という前提で営利目的人身買受けへの幇助を処理させる見解問題で、目的なき幇助者は基本の人身買受け罪の幇助にとどまるという帰結を本判決の考え方で導ける。なお司法2019第19問肢4のように、身分の定義が広いからといって刑事未成年か否かのような責任能力の問題まで65条で扱うわけではない点に注意する。

論文での書き方

規範は二段で書く。まず身分を判例の広い定義で示し、目的のような一時的な主観的事情も犯罪の成否や刑の軽重に関わる特殊の状態として身分に含まれると述べる。次に、当該目的が犯罪を成立させるのか刑を加重・減軽するだけなのかを条文の構造から確認し、加減的身分なら65条2項によって目的を欠く関与者には基本犯の刑を科すと結ぶ。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2019年第19問 1直接

刑法第65条の身分には一時的な心理状態は含まれないので，目的犯に当たる犯罪行為を，当該目的を有する者と有しない者が共同して行った場合，同条の適用の余地はない。

予備試験 2019年第9問 1直接

司法試験 2010年第12問 4応用

刑法第65条にいう「身分」は，犯人の一身的な継続的属性に限られる。

司法試験 2008年第15問 3応用

刑法第65条について前記1と同様の見解に立ちつつ，目的犯における目的も身分に含まれると解すると，営利の目的を有する甲が，成人乙を買い受けるに際し，かかる目的を有しない丙がこれを幇助した場合，甲には営利人身買い受け罪が成立し，丙には人身買い受け罪の幇助犯が成立する。

司法試験 2019年第19問 4対比

刑法第65条の身分は，一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態の全てを指称するものであるので，責任能力のある者が刑事未成年者を教唆して犯罪を行わせた場合，同条が適用される。

予備試験 2019年第9問 4対比

観点 2

共犯者の営利目的を知っているだけでは、自分に営利の目的があることにはならない

第一審と原審は、依頼者の営利目的を知りつつ輸入に加わった以上、被告人にも第三者に利益を得させる目的があったと扱った。本判決はこれを退け、他人の目的を認識していたことと自ら目的を持つことを区別した。認識だけで目的ありと扱うなら、65条を持ち出すまでもなく全員が営利目的犯の共犯になり、目的の有無で刑を分けた規定の意味が薄れてしまう。他方で、他人に利益を得させる目的（他利目的）が一律に除かれるわけではなく、後に最決昭57.6.28は、覚せい剤取締法の営利の目的に第三者に利益を得させることを動機・目的とする場合も含まれるとした。区別の要点は、利益を得させることが行為者自身の動機・目的になっていたかどうかである。

よくある誤り

共犯者が営利の目的を有することを認識して輸入に加担した者には、それだけで営利の目的が認められる（×）
営利の目的は自己が利益を得る目的に限られ、第三者に利益を得させることを目的とする場合は含まれない（×。最決昭57.6.28）

短答での問われ方

本判決の事案をそのまま再現する肢は過去問に見当たらないが、身分犯の共犯の問題で「共犯者の目的を知っていたから本人にも目的がある」とする誤りの型として出しやすい。他利目的を含むとする最決昭57.6.28と組にして、認識と目的の違いを一行で言えるようにしておく。

論文での書き方

あてはめでは、報酬の約束の有無や利益が誰に帰属するのかといった事実から、行為者自身が利益を得る、または得させることを目的としていたかを認定する。共犯者の目的を知っていたという事実だけでは足りないと明示し、目的が認められなければ65条2項の処理に進む。

観点 3

判例は65条1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と読み、2項の身分は持つ者と持たない者に個別に働く

判例は文言どおり、65条1項を身分によって構成される犯罪（真正身分犯）、2項を身分によって刑に軽重がある犯罪（不真正身分犯）の規定とする。本判決が2項を使ったのは、営利の目的が麻薬輸入罪の刑を重くするだけの事情だからである。2項のもとでは身分が各人に別々に働く。身分のない者が加功すれば通常の刑にとどまり、逆に身分のある者が身分のない者に加功すれば身分に応じた重い刑で処断される（常習者による賭博の教唆につき大判大3.5.18）。非占有者が業務上占有者の横領に加わると、1項で業務上横領罪の共犯を成立させ、2項で単純横領罪の刑を科す（最判昭32.11.19）。他方、目的があって初めて犯罪となる罪では、判例は目的を65条の身分として扱っていない（通貨偽造罪の行使の目的につき最判昭34.6.30）。

よくある誤り

65条2項は加減的身分のない者が身分者に加功した場合に限られるから、常習者が非常習者に賭博を教唆しても同項の適用はない（×。大判大3.5.18）
非占有者が業務上占有者の横領に加功した場合、65条2項だけが適用され、単純横領罪の共犯が成立する（×。判例は1項で業務上横領罪の共犯を成立させ、2項で単純横領罪の刑を科す）
1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と読む立場では、非常習者が常習者に賭博を教唆すると常習賭博罪の教唆犯が成立する（×。2項により単純賭博罪の教唆犯にとどまる）
通貨偽造罪の行使の目的のように犯罪を成立させる目的についても、判例は65条1項を適用して共犯を成立させている（×。最判昭34.6.30は65条1項を介さずに共同正犯を認めた）

短答での問われ方

司法2019第19問・予備2019第9問の肢2（常習者による賭博の教唆）と肢3（非占有者の業務上横領への加功）は、同じ問の肢1と並んで65条の判例の読み方を一括で問う。肢2は2項の適用を否定する点が誤り、肢3は成立罪名と科刑を分ける判例の処理どおりで正しい。司法2008第15問は見解問題で、肢1は1項を真正身分犯・2項を不真正身分犯の規定と読む立場なのに非常習者に常習賭博罪の教唆犯を成立させる点が誤り、肢4は1項で業務上横領罪の教唆犯の成立、2項で単純横領罪の刑という帰結で正しい。

論文での書き方

65条1項と2項の関係では判例の文理解釈を規範に置き、問題の目的・身分が犯罪を成立させるのか刑を加減するだけなのかを先に分類する。営利目的誘拐罪の営利の目的を身分に当たらないとした大判大14.1.28との関係は、目的が犯罪を成立させる場合と刑を重くするだけの場合とで分ける整理があるが、両判例の間に断絶があるとみる理解もある。射程では、目的を身分と解さず共犯の成立要件の問題として処理する見解、1項を違法身分・2項を責任身分の規定とみる見解と対比する。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2019年第19問 2応用

刑法第65条第2項は加減的身分のない者が当該身分のある者に加功した場合について規定するものであるので，賭博の常習性を有する者が有しない者に賭博を教唆した場合，同項の適用の余地はない。

予備試験 2019年第9問 2応用

司法試験 2019年第19問 3対比

非占有者が業務上の占有者による横領行為に加功した場合，当該非占有者には，刑法第65条第1項の適用により業務上横領罪の共犯が成立し，同条第2項の適用により単純横領罪の刑が科される。

予備試験 2019年第9問 3対比

司法試験 2008年第15問 1応用

刑法第65条第1項は，真正身分犯の成立及び科刑について規定し，同条第2項は，不真正身分犯の成立及び科刑について規定していると解する見解に立ちつつ，常習賭博罪における常習性も身分に含まれると解すると，賭博の非常習者甲が賭博の常習者乙を教唆して賭博をさせた場合，乙には常習賭博罪が成立し，甲には同罪の教唆犯が成立する。

司法試験 2008年第15問 4応用

刑法第65条第1項は，真正身分犯及び不真正身分犯を通じて共犯の成立について規定し，同条第2項は不真正身分犯の科刑について規定していると解する見解によれば，財物の非占有者甲が，財物を業務上占有する乙を教唆して当該財物を横領させた場合，甲には業務上横領罪の教唆犯が成立し，単純横領罪の刑が科せられる。