電話検証

重要度 A 刑法電話傍受最決平11.12.16　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約12分

電話検証（最決平11.12.16）は、通信傍受法ができる前に、検証許可状（五官で対象を確かめる捜査のための令状）を使って暴力団事務所の電話を傍受した捜査が許されるかが問題になった判例です。最高裁は、電話傍受は通信の秘密とプライバシーを侵害する強制処分だが、重大な犯罪で他に証拠を得る方法がないなど捜査上真にやむを得ないときは憲法上許されるとし、当時も検証許可状による傍受は許されていたとしました。強制処分の要件を憲法と刑事訴訟法の両面から考える判例です。

事案

通信傍受法ができる前の電話傍受

電話の通話を当事者双方に知らせずに聴き取る捜査（電話傍受）について、本件当時は、それを直接に許す令状の規定が刑事訴訟法に無かった。現在は刑訴法222条の2が通信の傍受を別の法律に委ね、通信傍受法が対象犯罪・要件・立会い・事後の通知・不服申立てまでを定めているが、本件の傍受は平成6年に行われたもので、その立法より前である。そこで実務では、五官の作用で対象を認識する「検証」の令状（刑訴法218条1項）を裁判官から得て、これにより電話を傍受する方法が取られることがあった。本件は、その適否を最高裁が初めて判断した事件である。

暴力団事務所の電話を使った覚醒剤密売と検証許可状

北海道警察旭川方面本部の警察官は、暴力団が組事務所のあるマンションの一室の電話で客から覚醒剤の注文を受け、客を指定の場所へ行かせて譲り渡すという組織的・継続的な密売をしているとの情報を得た。注文を受ける者と渡す者は別人で、担当者や両者の連絡方法を特定する証拠は他の手段では集められなかった。その部屋の電話2台は、一方が注文受付用、他方が担当者どうしの連絡用である可能性が高かった。警察官の請求を受けた旭川簡易裁判所の裁判官は、検証の場所を電話会社支店の試験室とその機器、内容を2台の電話の通話のうち覚醒剤取引に関するものに限り、期間を平成6年7月22日・23日の各午後5時から午後11時までとし、地方公務員2名を立ち会わせ、対象外と思われる通話は立会人に直ちに分配器の電源を切らせるという方法を記載した検証許可状を発付した。警察官はこの制限を守って傍受を行った。

証拠排除の主張と下級審

傍受で得た証拠により被告人らは覚醒剤取締法違反などで起訴された。弁護人は、電話傍受は当時法律に定めの無い強制処分であって強制処分法定主義（刑訴法197条1項ただし書）に反し、憲法31条・35条、さらに13条・21条2項にも反するとして、傍受で得た検証調書などの証拠は排除されるべきだと主張した。第一審（旭川地判平7.6.12）は、検証許可状による傍受が一般に違憲・違法とはいえず、本件令状は付された条件に照らし適法で、執行もその条件に従っていたとして有罪とした。控訴審（札幌高判平9.5.15）も控訴を棄却し、弁護側が上告した。

要点

電話傍受は通信の秘密とプライバシーを侵害する強制処分だが、厳格な要件の下では憲法上全く許されないものではない
本決定が強制処分とした電話傍受は当事者双方の同意が無い場合であり、一方当事者の同意を得た録音は令状なしでも許され得る
電話傍受は検証の性質をもち、対象を限定した検証許可状によって行うことが本件当時も法律上許されていた
身体検査令状の条件付加の規定は検証許可状にも準用でき、該当性不明の通話を判断に必要な限度で聴くことは検証に必要な処分に当たる
検証許可状による傍受には事後通知と不服申立ての規定が無いが、多数意見はそれだけで違法とはせず、反対意見は許されないとした

判旨

上告棄却。最高裁はまず、電話傍受は「通信の秘密を侵害し、ひいては、個人のプライバシーを侵害する強制処分である」としつつ、重大な犯罪について十分な嫌疑があり、その電話で被疑事実に関する通話がされる蓋然性があり、他の方法では重要かつ必要な証拠を得るのが著しく困難であるなどの事情の下で、侵害される利益を慎重に考えてもなお「捜査上真にやむを得ない」ときは、法律の定める手続に従って行うことも憲法上許されるとした。そのうえで、傍受は検証の性質をもつこと、裁判官による事前審査ができること、令状の記載で通話・回線・方法・期間を限れば対象の特定が相当程度できること、身体検査令状の条件付加規定を準用できることを挙げ、本件当時も検証許可状による傍受は法律上許されていたと判断した。元原裁判官の反対意見がある。

観点 1

電話傍受は通信の秘密とプライバシーを侵害する強制処分だが、厳格な要件の下では憲法上全く許されないものではない

本決定は、当事者双方の同意の無い電話傍受を、通信の秘密（憲法21条2項後段）を侵害し、ひいては個人のプライバシーをも侵害する強制処分と位置づけた。そのうえで、①重大な犯罪に係る事件であること、②罪を犯したと疑うに足りる十分な理由、③当該電話で被疑事実に関連する通話がされる蓋然性、④他の方法では重要かつ必要な証拠を得ることが著しく困難であること（補充性）などの事情があり、⑤侵害される利益の内容・程度を慎重に考えてもなお捜査上真にやむを得ないときには、法律の定める手続に従った傍受は憲法上許されるとした。必要性で足りる通常の検証より要件が重く、補充性は通信傍受法でも傍受令状の要件とされた。なお、通信の秘密の保障は私生活の保護に加え、公権力による通信内容の探索を断って表現の伝達手段を守る目的も持つと一般に説明されている。

よくある誤り

電話傍受は通信の秘密を侵害するから、捜査の手段としておよそ憲法上許されない（×）
電話傍受は通信の秘密を制約するにとどまり、プライバシーの侵害には当たらない（×。本決定はプライバシーの侵害にも及ぶとした）
被疑事実に関連する通話の蓋然性があれば、他の手段で証拠を得られる場合でも傍受が許される（×。補充性も要件である）
通信の秘密の保障の目的は私生活の自由の保護に尽きる（×。表現伝達手段の確保の目的も含むと説明される）
刑訴法の検証と同じく、通信傍受法の傍受令状も「犯罪の捜査をするについて必要があるとき」という要件だけで発付される（×。他の方法では犯人の特定や犯行状況の解明が著しく困難であることを要する）

短答での問われ方

憲法では司法試験2024年問5イがこの判示の要約で○。司法試験2015年問5アは通信の秘密の保障目的を問う肢で、私生活の保護と表現伝達手段の確保の二つの目的を述べるものが○。刑訴では司法試験2007年問39の3が、検証の要件は捜査上の必要で足りるのに対し、傍受令状には他の方法では著しく困難であることが要るとする肢で○。要件の一部を落とす、または「およそ許されない」とする言い換えに注意する。

論文での書き方

憲法の答案では、通信の秘密（21条2項）とプライバシー（13条）の制約であることを確認し、本決定の要件（重大性・嫌疑・蓋然性・補充性・真にやむを得ないこと）を審査の枠組みとして示す。立法による傍受制度の合憲性を論じる場面でも、この要件が立法上どう取り込まれているか（対象犯罪の限定、補充性の明文化など）を当てはめると説得力が出る。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2024年第5問イ直接

電話傍受は、憲法第21条第2項後段の定める通信の秘密を侵害し、ひいては個人のプライバシーを侵害する強制処分であるが、一定の要件の下では、捜査の手段として憲法上全く許されないものではなく、法律の定める手続に従って電話傍受を行うことも、憲法上許される。

司法試験 2015年第5問ア応用

通信の秘密の保障の目的は，私生活の自由を保護することにあるだけでなく，公権力による通信内容の探索の可能性を断つことにより自由な表現伝達手段を確保することにもある。

司法試験 2007年第39問 3応用

刑事訴訟法では，令状により，差押え，捜索又は検証をすることができる要件として「犯罪の捜査をするについて必要があるとき」と定められているが，通信傍受法では，傍受令状により，通信の傍受をすることができる要件の一つとして「他の方法によっては，犯人を特定し，又は犯行の状況若しくは内容を明らかにすることが著しく困難であるとき」と定められている。

観点 2

本決定が強制処分とした電話傍受は当事者双方の同意が無い場合であり、一方当事者の同意を得た録音は令状なしでも許され得る

本決定のいう電話傍受は、通話当事者のいずれの同意も得ずに通話内容を聴き取るものである。これと区別すべきなのが、当事者の一方の同意を得た録音である。会話の内容は相手方に委ねられており、相手方がそれを他に漏らす危険を話し手が引き受けているといえるから、重要な権利利益を実質的に制約するとまではいえず、強制処分には当たらないとするのが実務の扱いである。たとえば恐喝の被害者や身の代金目的誘拐の被害者の親の同意を得て、被疑者との電話を録音することには令状は要らない。現行法でも、通信傍受法の「傍受」は当事者のいずれの同意も無い場合を指すので、一方の同意がある録音に傍受令状は不要である。ただし任意処分でも、必要性・緊急性などを考えて相当な限度にとどまることを要する。

よくある誤り

被害者の同意を得て被疑者との通話を録音する場合でも、通話の一方は同意していないから傍受令状が必要である（×）
身の代金目的誘拐事件で被害者の親の同意を得て犯人との電話を録音するには、裁判官の令状が必要である（×）
一方当事者の同意を得た録音は任意処分だから、どのような態様でも適法である（×。相当性の限界がある）

短答での問われ方

刑訴では司法試験2011年問26イ（恐喝被害者の同意を得た録音に傍受令状は不要で○）、司法試験2009年問22カ（身の代金目的誘拐の被害者の親の同意を得た録音は令状不要で、令状を必要とするものに数えない）。本決定の電話傍受との違い、つまり誰の同意が欠けているかで区別させる。

論文での書き方

強制処分性は、相手方の意思に反して重要な権利利益を実質的に制約するかで判断する。双方に秘した傍受はこれに当たり、本決定も強制処分とした。一方当事者の同意がある場合は、話し手が相手方に内容を委ねた点を指摘して任意処分とし、そのうえで嫌疑の程度、会話がされる蓋然性、証拠保全の緊急性、会話の内密性、場所の閉鎖性を拾って相当性を論じる。

論証カードランク A

秘密録音（会話当事者の一方の同意による録音・両当事者に秘した録音）

捜査機関が会話を相手方に知らせずに録音することが許されるか。会話をみだりに録音されない自由は憲法13条により保護されるが、その内容の秘密は会話の相手方に委ねられている面がある。そこで、会話の一方当事者の同意を得て行う録音

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2011年第26問イ対比

司法警察員が，被疑者から電話において恐喝されていた被害者の同意を得て，その被害者と被疑者との間の電話による通話内容を録音する場合には，裁判官の発する傍受令状を得る必要はない。

司法試験 2009年第22問カ対比

司法警察員が，身の代金目的で誘拐された被害者の親の同意を得て，その親と被疑者との間の電話による通話内容を録音するとき。

観点 3

電話傍受は検証の性質をもち、対象を限定した検証許可状によって行うことが本件当時も法律上許されていた

本決定は次の点から検証許可状による傍受を認めた。第一に、通話を聴覚で認識し記録する点で、五官の作用で対象の存否・性質・状態・内容を認識し保全する検証の性質をもつ。第二に、裁判官は捜査機関の資料から上の要件を満たすかを事前に審査できる。第三に、令状の「検証すべき場所若しくは物」（刑訴法219条1項）の記載で、傍受すべき通話、対象回線、方法と場所、期間をできる限り限れば、対象の特定という要請を相当程度満たせる。同じ発想は、宅配便荷物のエックス線検査を検証許可状の要る処分とした最決平21.9.28に引き継がれた。他方、GPS捜査について最大判平29.3.15は、検証では捉えきれない性質があり、裁判官が事案ごとに条件を選んで初めて是認できる強制処分は強制処分法定主義の趣旨に沿わないとして、立法を求めた。

よくある誤り

電話傍受は本件当時法律に定めの無い強制処分だったから、検証許可状によることはできなかった（×。多数意見は許されていたとした）
電話傍受は無形の情報を対象とするので、検証としての性質をもたない（×）
検証許可状による電話傍受では、傍受の対象を特定する必要はない（×。通話・回線・方法・期間をできる限り限定する）
GPS捜査は、期間などを限定した検証許可状を取得すれば行うことができる（×。最大判平29.3.15は検証許可状で賄うことに否定的で、立法を求めた。検証を10日以内に限る規定も刑訴法には無い）

短答での問われ方

司法試験2013年問25オは、宅配便荷物に荷送人・荷受人の承諾なくエックス線を当てて内容物の射影を観察するには検証許可状が要るとする肢で○。五官で対象の内容を把握する強制処分は検証として令状を要するという、本決定と同じ発想で解ける。予備試験2020年問15エは、GPS捜査も検証許可状を取れば行えるとする肢で×。本決定の手法がGPS捜査には及ばなかったことを押さえる。本決定そのものについては「法律に定めが無いので許されなかった」とする言い換えが誤りになる。

論文での書き方

強制処分法定主義（197条1項ただし書）の論点として、新しい捜査手法が既存の強制処分の類型（検証）に収まるかを論じる型の出発点になる。あてはめでは、聴覚による認識という性質、事前審査の可能性、令状記載による特定の程度を順に拾う。他方で、令状に条件を付けなければ適法にできない処分を裁判官の判断に委ねるのは法定主義の趣旨に沿わないとして、GPS捜査について立法を求めた最大判平29.3.15と対比すると射程を示せる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2013年第25問オ応用

捜査機関が，捜査目的で宅配業者が保管している宅配便荷物に荷送人や荷受人の承諾を得ることなく，エックス線を照射して内容物の射影を観察するには，検証許可状を必要とする。

予備試験 2020年第15問エ対比

GPS捜査は，その実施に当たり，被疑事実と関係のない使用者の行動の過剰な把握を抑制する必要があるが，刑事訴訟法上，検証は10日を超えて実施できないとの規定があるため，検証許可状を取得すればこれを行うことができる。

観点 4

身体検査令状の条件付加の規定は検証許可状にも準用でき、該当性不明の通話を判断に必要な限度で聴くことは検証に必要な処分に当たる

身体検査令状について裁判官が適当と認める条件を付けられるとする規定（当時の刑訴法218条5項、現在の同条6項）について、本決定は、条件の付加が強制処分の範囲と程度を狭める方向に働くことを理由に、身体検査令状以外の検証許可状にも準用できるとした。これにより、捜査機関以外の第三者を立ち会わせ、対象外と思われる通話をすぐ遮断させるといった条件を付けられる。同じ規定は、強制採尿のための捜索差押許可状にも準用されている（最決昭55.10.23）。さらに、傍受中に傍受すべき通話かどうかはっきりしない通話について、その判断に必要な限度で聴くことは、検証に「必要な処分」（刑訴法222条1項・129条）に含まれるとした。現在の通信傍受法も、該当性を判断するための最小限度の傍受を明文で認めている。

よくある誤り

身体検査に条件を付ける規定は身体検査令状に固有のもので、他の検証許可状には準用できない（×）
条件の付加は強制処分の範囲を広げる方向に働くから、準用は許されない（×。狭める方向に働くことが準用の理由である）
傍受すべき通信か明らかでない通信が始まったら、直ちに傍受を停止しなければならない（×。判断に必要な限度で聴くことができる）

短答での問われ方

刑訴では司法試験2013年問25ウがこの判示の要約で○。同じ問のアは強制採尿令状への準用（最決昭55.10.23）で○であり、準用先の違いをまとめて押さえる。司法試験2011年問26ウは通信傍受法の下で該当性不明の通信の扱いを問い、直ちに停止しなければならないとする肢が×。

論文での書き方

令状への条件付加は、処分を狭める方向でしか使えないという理由づけをそのまま書く。もっとも、条件を付けなければ適法にならない処分を裁判官が個別に適法化することには、強制処分法定主義との緊張があると指摘されており、反対意見も選別のための聴取は「必要な処分」の範囲を超えるとした。答案では多数意見の構成を示したうえで、この批判に一言触れると深みが出る。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2013年第25問ウ直接

身体検査令状に関する「裁判官は，身体の検査に関し，適当と認める条件を附することができる」旨の規定は，その規定する条件の付加が強制処分の範囲，程度を減縮させる方向に作用するので，身体検査令状以外の検証許可状にもその準用を肯定することができる。

司法試験 2013年第25問ア対比

捜査機関が，犯罪の証拠物として被疑者の体内に存在する尿を強制的に採取するには，捜索差押令状を必要とするが，人権の侵害にわたるおそれがある点では，検証の方法としての身体検査と共通の性質を有しているので，「裁判官は，身体の検査に関し，適当と認める条件を附することができる」旨の規定が前記捜索差押令状に準用される。

司法試験 2011年第26問ウ応用

司法警察員は，通信傍受の実施をしている間に行われた通信が，傍受令状に記載された傍受すべき通信に該当するかどうか明らかでない場合には，直ちに当該通信の傍受を停止しなければならない。

観点 5

検証許可状による傍受には事後通知と不服申立ての規定が無いが、多数意見はそれだけで違法とはせず、反対意見は許されないとした

検証の手続には、郵便物の押収のような処分を受けた者への事後通知の規定も、押収に関する裁判・処分に対する準抗告のような不服申立ての規定も無い。多数意見は問題があると認めつつ、傍受が真にやむを得ない場合に限られ、上の手続に従って初めて行えることなどから、それだけで傍受が許されなかったとはいえないとした。これに対し元原裁判官の反対意見は、適正手続の保障から少なくとも終了後に処分の内容を告知すべきで、原状回復のための不服申立ての途も要るとし、これらを欠く以上検証として行うことはできず、令状主義の精神を没却する重大な違法として証拠能力を否定すべきだとした。その後の通信傍受法は、通信当事者への通知と不服申立てを定めた。通知で捜査が妨げられるおそれがあっても、裁判官が通知の期限を延ばせるだけで、通知そのものを省くことはできない。

よくある誤り

刑訴法上の検証には処分を受けた者への事後通知の規定があるので、秘密裡に行う処分でも適正手続上の問題は生じない（×）
通信傍受法上、捜査が妨げられるおそれがあるときは通信当事者への通知をしないことができる（×。裁判官が通知の期限を延長できるにとどまり、通知自体は省けない）
裁判官がした検証に関する裁判について、刑訴法上その取消しや変更を請求できる（×。通信傍受法の裁判とは異なる）

短答での問われ方

刑訴の通信傍受法の問題として、司法試験2011年問26オ（捜査が妨げられるおそれがあれば通知をしないことができるとする肢が×）、司法試験2007年問39の4（検証に関する裁判は取消し変更を請求できないが傍受に関する裁判はできるとする肢が○）が出ている。予備試験2020年問15オは、GPS捜査について、刑訴法が各強制処分に事後通知の手続を置いているので適正手続上の問題は生じないとする肢で×。検証に事後通知の規定が無いことは本決定自身が認めている。

論文での書き方

秘密裡に行う強制処分では事前の令状呈示ができないため、それに代わる公正さの担保（事後通知、不服申立て）が仕組みとして必要かが問題になる。本決定の多数意見はこれを決め手にしなかったが、最大判平29.3.15はGPS捜査についてこの点を問題として挙げ、立法を求めた。答案では、本決定と平成29年判決の違いを「既存の令状で賄えるか」という観点で対比させると射程を示せる。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2011年第26問オ対比

司法警察員は，通信傍受の実施を終了した場合には，通信の当事者に対し，傍受の実施につき通知しなければならないが，この通知により捜査が妨げられるおそれがあると認めるときはこの通知をしないことができる。

司法試験 2007年第39問 4対比

刑事訴訟法では，裁判官がした検証に関する裁判の取消し又は変更を請求することはできないが，通信傍受法では，裁判官がした通信の傍受に関する裁判の取消し又は変更を請求することができる。

予備試験 2020年第15問オ対比

GPS捜査は，被疑者らに知られずに秘かに行うのでなければ意味がなく，処分を受ける者に対して事前の令状呈示を行うことは想定できないが，刑事訴訟法は，令状により行われる各強制処分について，令状を示すことができない場合に備え，処分の終了後遅滞なく，処分を受けた者に処分実施の事実を通知する手続を規定しているため，適正手続の保障という観点から問題が生じることはない。