判例集／行政法／横浜市保育所廃止条例事件

横浜市保育所廃止条例事件

重要度 A 行政法処分性最判平21.11.26　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

横浜市保育所廃止条例事件（最判平21.11.26）は、民営化のため市立保育所4か所を廃止する条例の取消しを児童と保護者が求めた事案で、条例の制定が取消訴訟の対象となる「処分」に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、条例制定は原則として処分に当たらないが、本件条例は施行だけで、限られた特定の者から保育を受けることを期待できる法的地位を直接奪うので、処分と実質的に同視できるとしました。条例の処分性を認めた例として、訴えの利益が失われた結論とあわせて押さえます。

事案

保育所の入所の仕組みと廃止の方法

平成9年改正後の児童福祉法は、保護者が入所を希望する保育所を記した申込書を市町村に出し、市町村がこれに応じて保育を実施する仕組みをとっていた（24条）。横浜市では、入所を承諾する際に保育の実施期間もあわせて指定しており、いったん入所すれば、保育の実施が解除されない限りその期間が終わるまで同じ保育所に通える運用であった。他方、市立保育所は地方自治法上の公の施設であり、その設置や廃止は条例で定めなければならない（同法244条の2）。横浜市も保育所条例で市立保育所を設置していた。

民営化のための条例改正

横浜市は、市立保育所のうち4か所を民営化の対象とし、市議会の議決を経て保育所条例の一部を改正する条例を制定・公布した。この改正条例は、4保育所を廃止することだけを内容とするもので、施行日が来れば、別に個々の保護者に宛てた処分がされなくても4保育所は市立保育所ではなくなる。施行後は、同じ建物などを使って社会福祉法人が私立保育所を運営することになった。

訴えの提起と下級審の判断

4保育所に通っていた児童とその保護者は、改正条例の制定は抗告訴訟の対象となる処分であり、自分たちが選んだ保育所で保育を受ける地位を違法に奪うものだと主張して、その取消しを求めて出訴した（あわせて国家賠償も請求した）。第1審は、条例制定を処分と認めたうえで、すでに保育の実施期間が終わった者の訴えは却下し、期間が残る者については、民営化の時期の決め方に裁量の逸脱・濫用があり違法であるとしつつ、廃止から2年余りが経っていることを理由に事情判決（行訴法31条）で請求を棄却した。控訴審は処分性を否定して訴えを却下したため、原告らが上告受理を申し立てた。

要点

条例の制定は原則として処分に当たらないが、内容によっては処分と実質的に同視され取消訴訟の対象になる
現に入所中の児童と保護者は、保育の実施期間が満了するまで当該保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位を持つ
取消判決と執行停止決定に第三者効があることが、処分性を認める理由の一つに挙げられた
保育の実施期間が満了すると、条例制定行為の取消しを求める訴えの利益は失われる

判旨

最高裁は、条例の制定は立法作用であり「一般的には、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものでない」としつつ、本件改正条例は4保育所の廃止だけを内容とし、「他に行政庁の処分を待つことなく」施行によって廃止の効果を生じさせ、入所中の児童と保護者という「限られた特定の者ら」から、期間満了まで当該保育所で保育を受けることを「期待し得る」法的地位を直接奪うものであるから、その制定行為は「行政庁の処分と実質的に同視し得る」とした。さらに、当事者訴訟の判決は当事者間でしか効力がないのに対し、取消判決や執行停止決定には第三者効（行訴法32条）があり、取消訴訟で争わせることに合理性があるとして処分性を肯定した。ただし、判決時には保育の実施期間がすべて満了していたため、訴えの利益は失われたとして上告を棄却した。

観点 1

条例の制定は原則として処分に当たらないが、内容によっては処分と実質的に同視され取消訴訟の対象になる

条例の制定は議会による立法であり、ふつうは不特定多数の者に繰り返し適用される一般的な規範を作るだけであるから、処分には当たらないのが原則である。本判決はこの原則を確認したうえで、（1）条例が特定の保育所の廃止だけを内容としていること、（2）別の処分を挟まずに施行だけで廃止の効果が生じること、（3）影響を受けるのが現に入所中の児童と保護者という限られた特定の者であること、の三つをとらえ、制定行為を「行政庁の処分と実質的に同視し得る」とした。最高裁が条例制定行為の処分性を肯定した初めての例である。これに対し、水道料金を改定する条例は、今後の利用者を含む不特定多数に適用されるものであるから処分性が否定されている（最判平18.7.14）。

よくある誤り

条例の制定は議会の立法作用であるから、その内容にかかわらず取消訴訟の対象となることはない（×）
条例の施行により個別の処分を経ずに義務を負わされるのであれば、それだけで条例制定行為に処分性が認められる（×。水道料金改定条例は否定された。対象者が限られた特定の者かどうかも要る）
本判決は条例の制定が一般的に抗告訴訟の対象となる処分に当たるとした（×。原則は否定で、本件は例外）

短答での問われ方

予備H29第19問アが、立法作用であっても内容次第で処分と同視されるという結論をそのまま問う（○）。対比として司法H21第31問ウが水道料金値上げ条例について「個別処分を経ずに支払義務を負うから処分性あり」とする肢を出しており、これは×である。告示による二項道路の一括指定の処分性を問う予備H30第20問アと並べ、一般的な形式をとる行為の処分性として整理しておく。

論文での書き方

処分の定義を示し、条例制定は一般的抽象的な規範の定立であって原則として直接具体的な法効果を欠くことを先に述べる。そのうえで、条例の内容が特定の施設の廃止などに限られているか、施行だけで効果が生じ後続の処分が予定されていないか、影響を受ける者の範囲が現時点で限定されているかを問題文の事実から拾い、処分と同視できるかを論じる。将来の利用者にも繰り返し適用される料金条例のような事案では否定方向に働くことを、射程として一言添える。

論証カードランク S

処分性の応用（中間的行為・通知・条例制定行為と実効的な権利救済）

中間段階の行為、通知・勧告、条例制定行為について処分性を認めうるかが問題となる。処分性の有無は、当該行為の根拠法令の仕組みの解釈によって定型的に判断し、その事案に固有の事情（誰が、なぜ争うか）で左右されない。中間的行為や

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2017年第19問ア直接

条例の制定は，普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するが，条例の内容によっては，その制定行為が行政庁の処分と実質的に同視し得るものとして取消訴訟の対象となる。

司法試験 2009年第31問ウ対比

地方公共団体の水道事業に関して，水道料金の値上げを内容とする「水道事業給水条例」が制定された場合，水道需要者は，同条例の施行によって，その後にされる個別的行政処分を経ることなく，同条例に従って値上げされた水道料金の支払義務を負わされることになるから，同条例の制定行為には，処分性が認められるものといえる。

予備試験 2018年第20問ア応用

告示により一定の条件に合致する道を一括して道路に指定する方法でされた建築基準法第42条第2項所定のいわゆるみなし道路の指定は，特定の土地について個別具体的にこれを指定するものではなく，不特定多数の者に対して一般的抽象的な基準を定立するものにすぎないのであって，これによって直ちに建築制限等の私権制限が生じるものでないから，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない。（参照条文）建築基準法（道路の定義）第42条　（略）2　この章の規定が適用されるに至つた際現に建築物が立ち並んでいる幅員4メートル未満の道で，特定行政庁の指定したものは，前項の規定にかかわらず，同項の道路とみなし，その中心線からの水平距離2メートル（中略）の線をその道路の境界線とみなす。（以下略）3～6　（略）

観点 2

現に入所中の児童と保護者は、保育の実施期間が満了するまで当該保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位を持つ

処分と同視するには、条例によって奪われるものが単なる事実上の利益ではなく法的な地位でなければならない。本判決は、児童福祉法が保護者の希望に基づいて入所先を決める仕組みをとったのは保護者の選択を制度として保障したものであること、横浜市では入所承諾のときに保育の実施期間が指定され、解除されない限り期間満了まで利用関係が続くことを根拠に、現に保育を受けている児童と保護者には、期間満了まで当該保育所で保育を受けることを「期待し得る法的地位」があるとした。この地位を持つのは現に入所中の者であり、その者らは廃止条例の制定行為の取消訴訟を適法に提起できる。地位が期間で区切られていることが、後の訴えの利益の判断につながる。

よくある誤り

保育所の利用は市のサービスを事実上受けているにすぎず、特定の保育所で保育を受け続ける法的地位は認められない（×）
児童と保護者は、保育の実施期間にかかわらず、当該保育所で保育を受け続ける権利を有する（×。期間満了までの地位である）
廃止される保育所の児童・保護者は、条例が一般的規範である以上、条例制定行為の取消訴訟を提起することはできない（×）

短答での問われ方

予備H24第17問イ・司法H24第28問イ（同一の問題）が、期間満了まで当該保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位の侵害を主張して条例制定行為の取消訴訟を適法に提起できるか、という形で問う（○）。肢の文言が判決の言い回しをほぼそのまま使うので、「期待し得る法的地位」という表現と、主体が「保育を受けている児童及びその保護者」であることを覚えておけば足りる。

論文での書き方

法効果性のあてはめでは、根拠法令の仕組みから相手方の法的地位を導く作業が要る。入所先を保護者が選ぶ仕組み、期間を定めた入所承諾、解除には理由の説明と意見聴取が要ること（児童福祉法33条の4）を条文から拾い、利用関係が期間満了まで続くことを示して法的地位を基礎づける。公立学校の統廃合のように、特定の施設を利用する地位まで法令が保障しているとはいいにくい場面では、同じ結論にならないことに注意する。処分性が特定の者の地位への直接の影響を理由に認められる以上、その者の原告適格は当然に認められる。

論証カード

処分性の判断基準

本件行為が抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行訴法3条2項）に当たるかが問題となる。判例は、処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2012年第17問イ直接

最高裁判所の判例によれば，C市が特定の市立保育所を廃止する条例（以下｢条例｣という。）を制定した場合において，廃止される保育所で保育を受けている児童及びその保護者は，保育の実施期間満了まで当該保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位を条例により違法に侵害されたと主張して，条例制定行為に対する取消訴訟を適法に提起することができる。

司法試験 2012年第28問イ直接

観点 3

取消判決と執行停止決定に第三者効があることが、処分性を認める理由の一つに挙げられた

本判決は、法的地位への直接の影響に加えて、どの訴訟で争わせるのが合理的かという観点を理由に加えた。保育所廃止条例の効力を当事者訴訟や民事訴訟で争って勝訴しても、その判決や保全命令の効力は訴えた児童・保護者と市の間にしか及ばないから、市は保育所を存続させるかどうかの対応に困る。判決文はそこまで述べていないが、保育所は人員や設備を備えた一つの組織であり、ある利用者との関係でだけ市立として残すことはできないという事情が背景にある。これに対し、取消判決と執行停止決定は第三者にも効力が及ぶ（行訴法32条）ので、保育所の存廃を利用者全員との関係で一律に決められる。この点から、取消訴訟で条例制定行為の適法性を争わせることに合理性があるとされた。

よくある誤り

最高裁は、保育所廃止条例の制定行為の処分性を、法的地位への直接の影響のみを理由に認めており、判決の効力には触れていない（×）
当事者訴訟で条例の無効を確認する判決を得れば、その効力は他の保護者や児童にも当然に及ぶ（×。当事者間にしか及ばない）
第三者効が認められるのは取消判決だけであり、執行停止の決定には認められない（×。32条2項で準用される）

短答での問われ方

予備H28第21問エが、処分性を認めた根拠の一つとして取消判決の第三者効を挙げたか、を正面から問う（○）。問題のテーマは「判決の効力」であり、処分性の問題としてではなく判決効の問題の中に置かれる点に注意する。前提知識として、取消判決に第三者効と拘束力があること（司法H21第32問ア）を押さえておく。

論文での書き方

処分性の論述では、法的地位への直接の影響を論じた後に、紛争解決の合理性を補強として添える。当事者訴訟では判決の効力が当事者間にとどまり画一的な解決ができないこと、取消訴訟なら32条により関係者全員との間で一律に決着がつくこと、執行停止により仮の救済も得られることを、事案に即して書く。第三者効の範囲を論じる場面では、施設の存廃のように原告とそれ以外の利用者とで結論を分けられない処分について、原告と利害を共通にする第三者にも取消しの結果が通用することを前提にした判断として位置づけられる。

論証カードランク B

取消判決の第三者効の範囲（32条1項・相対効説と絶対効説）

処分を取り消す判決は第三者に対しても効力を有する（行訴法32条1項）が、この「第三者」にいかなる者が含まれるかが問題となる。取消判決の形成力が原告と利害の対立する第三者（対立第三者。例えば建築確認の名宛人である建築主）に

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2016年第21問エ直接

最高裁判所は，市の設置する特定の保育所を廃止する条例の制定行為が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると判断した根拠の一つとして，取消判決には第三者効が認められていることを挙げている。

司法試験 2009年第32問ア応用

処分の取消判決には，行政事件訴訟法に基づき認められた効力として，第三者効及び拘束力がある。

観点 4

保育の実施期間が満了すると、条例制定行為の取消しを求める訴えの利益は失われる

本判決は処分性を認めながら、結論としては上告を棄却した。処分性の根拠とされた法的地位は「保育の実施期間が満了するまで」当該保育所で保育を受けることを期待し得る地位であるから、期間が終われば、条例制定行為を取り消しても回復できる地位が残らない。最高裁は、判決の時点で原告ら全員について保育の実施期間が満了していることを理由に、取消しを求める訴えの利益は失われたとした。第1審も、すでに期間が終わっていた原告の訴えを却下している。訴訟の係属中に期間が満了した場合でも結論は同じであり、違法の主張は国家賠償請求で続けることになる。

よくある誤り

取消訴訟の係属中に保育の実施期間が満了しても、条例制定行為の取消しを求める訴えの利益は失われない（×）
最高裁は処分性を認めたうえで条例制定行為を違法として取り消した（×。訴えの利益の消滅を理由に上告棄却）
最高裁は廃止から時間が経過したことを理由に事情判決をした（×。事情判決をしたのは第1審）

短答での問われ方

予備R4第18問イが、係属中に保育の実施期間が満了しても訴えの利益は失われないとする肢を出しており、×である。同じ問題のウは競願事案で免許期間が満了しても再免許で事業が続いていれば訴えの利益は失われないとするもの（○）で、期間満了の扱いが事案により分かれることを見比べさせる構成になっている。

論文での書き方

狭義の訴えの利益は、処分を取り消すことで回復できる法律上の利益が判決時に残っているかで判断する。処分性を基礎づけた法的地位の内容がそのまま訴えの利益の存続期間を決めるので、処分性の論述で地位を「期間満了まで」と限定したら、訴えの利益でも同じ限定を使って一貫させる。卒園などで期間が終わる事案では、早い段階で執行停止を申し立てること、期間満了後は国家賠償請求に絞ることを訴訟選択として示す。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2022年第18問イ直接

C市がその設置している特定の保育所を廃止する旨の条例を制定したことに対し、当該保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者であるDらが当該条例制定行為について取消訴訟を提起したところ、その係属中に、Dらに係る保育の実施期間が満了した場合であっても、当該取消訴訟については、訴えの利益は失われない。