退去強制令書の執行と裁判を受ける権利

短答での問われ方

本決定そのものを根拠とする肢は配信範囲の短答に見当たらない。近いのは外国人の裁判を受ける権利を問う予備 H26 第1問 ア・司法 H26 第2問 ア（同じ肢）で、外国人については国民と比べて保障の程度に差を設けてよいとする記述は×である。本決定の肢が出るなら、「判決確定まで送還を止めなければ32条違反」「送還されれば訴訟を続けられないから裁判を受ける権利が否定される」という×肢の形が考えられる。

論文での書き方

執行停止の要件を検討するなかで原告側が裁判を受ける権利を持ち出したときの反論として使う。判例は32条を出訴の機会の保障と見るので、代理人による追行の可否、本人出廷の必要性と再上陸の可能性をあてはめる。もっとも、取消訴訟の目的は在留の継続にあり、勝訴しても送還前の状態に戻す制度が乏しいことから、実効的な権利救済の観点で本決定は一般論にすぎると批判されている。射程を論じるならこの批判に触れる。

短答での問われ方

条文知識が問われる。裁判所の執行停止は処分の効力・執行・手続の続行の「全部又は一部」の停止にとどまり、審査請求で審査庁がとれることのある「その他の措置」は裁判所にはできない（司法 H19 第39問 ア）。積極要件は「重大な損害」を避ける緊急の必要で、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質・程度と処分の内容・性質も勘案する（予備 H28 第23問 イ）。仮の差止めはより厳しい「償うことのできない損害」が要件である（予備 R2 第21問 ア）。執行停止の決定が確定した後に事情が変われば、相手方の申立てにより決定を取り消せる（予備 H28 第23問 エ）。期間を区切らずに停止し、不要になれば取り消すという本件の対案と結びつく。仮の救済の種類を選ばせる司法 H21 第36問 ア では、令書の発付を受けた外国人には執行停止の申立てが適する。

論文での書き方

仮の救済の問題では、まず執行停止の対象が可分かを示し、送還部分と収容部分を分けて積極要件（重大な損害・緊急の必要）と消極要件（公共の福祉への重大な影響、本案に理由がないとみえるとき）を検討する。送還部分では、本人が日本にいなくなることによる訴訟追行の困難、上陸拒否期間の経過による訴えの利益の消滅、勝訴後の原状回復手段の欠如を損害として拾う。収容部分は身柄拘束による不利益を具体的に書く。

短答での問われ方

予備 H23 第18問 イ・司法 H23 第30問 イ（同じ肢）が、送還されて退去義務が消えた後も上陸拒否期間の経過までは訴えの利益が消滅しないとして○。根拠は最判平8.7.12で、同判決が直接述べたのは期間経過後の利益の消滅だが、期間内は残ることがその前提になっている。本決定は「送還されても訴訟は続けられる」という側から同じ構図を支える判例として並べて覚える。

論文での書き方

狭義の訴えの利益の論点として、処分の効果が消えた後も「回復すべき法律上の利益」（行訴法9条1項かっこ書）があるかを問い、上陸拒否という法的不利益を挙げる。執行停止の論述では、送還されると期間経過で訴えの利益が失われ本案で救済を受けられなくなるおそれを、送還部分の停止の必要性を基礎づける事情として使う。