無名抗告訴訟
無名抗告訴訟（最判令1.7.22）は、陸上自衛官が、防衛出動命令を受けて上司が出す職務命令に従う義務がないことの確認を求めた訴えが認められる条件が問題になった判例です。最高裁は、この訴えは懲戒処分を防ぐ目的で差止めの訴えと実質が同じだから、差止めより緩い要件では許されず、少なくとも処分がされる蓋然性（その見込みが高いこと）が必要だとして、審理のため差し戻しました。法律に定めのない抗告訴訟（無名抗告訴訟）の訴訟要件を示した判例で、差止めの訴えの要件と一体で問われます。
事案
新設された防衛出動の規定
平成27年の自衛隊法等の改正で、自衛隊法76条1項2号が加えられた。我が国と密接な関係にある他国への武力攻撃により、我が国の存立が脅かされ国民の権利が根底から覆される明白な危険がある事態に、内閣総理大臣が自衛隊に防衛出動を命じうるとする規定である。自衛官には上官の命令に服従する義務があり（57条）、従わなければ懲戒処分（46条1項）の対象となるほか、罰則（122条1項3号）も置かれている。
自衛官による義務不存在確認の訴え
陸上自衛官であるXは、同号は憲法9条等に違反すると主張し、国を相手に、同号に基づく防衛出動命令に従う義務を負わないことの確認を求めて提訴した。もっとも、防衛出動命令は組織としての自衛隊に向けられるもので、個々の隊員が直接受けるのは上司からの職務命令である。そこで控訴審は、確認の対象を、出動命令を受けて上司がXに発する職務命令に従う義務と読み替え、最高裁もこの捉え方を引き継いだ。
下級審の判断
第1審（東京地判平29.3.23）は、Xが防衛出動の任務に就く蓋然性は認められず確認の利益を欠くとして、訴えを不適法とした。控訴審でXは、この訴えは命令に従わなかった場合に受ける懲戒処分を防ぐための無名抗告訴訟であると釈明した。控訴審（東京高判平30.1.31）は、この訴えは実質的に懲戒処分の差止めの訴えを言い換えたものであるとして、重大な損害の要件と補充性の要件を課したうえで、いずれも満たすから適法であるとした。国が上告受理を申し立てた。
要点
- 処分の予防を目的とする公的義務の不存在確認の無名抗告訴訟は、処分がされる蓋然性がなければ不適法である。
- 義務不存在確認の訴えは、処分の予防が目的なら無名抗告訴訟、処分以外の不利益の予防が目的なら公法上の当事者訴訟として扱われる。
判旨
最高裁は、本件訴えを、職務命令に従わなかったときに科される懲戒処分を防ぐために、その命令から生じる義務がないことの確認を求める無名抗告訴訟と位置づけた。このような訴えは、処分の差止めの訴えと目的が共通し、認容されれば行政庁が処分をできなくなる点でも同じであり、確認の形をとって差止めの本案要件を審理させるものである。そのため「差止めの訴えよりも緩やかな訴訟要件により、これが許容されているものとは解されない」とし、差止めの訴えで必要とされる「行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があること」を満たさなければ不適法であると判示した。控訴審はこの点を審理していなかったため、破棄して差し戻した。
観点 1
処分の予防を目的とする公的義務の不存在確認の無名抗告訴訟は、処分がされる蓋然性がなければ不適法である。
行訴法3条は2項以下で訴訟類型を挙げるが、抗告訴訟の定義は1項にあり、法定されていない抗告訴訟（無名抗告訴訟）も排除されていない。もっとも、将来の不利益処分を防ぐためにその前提となる義務の不存在確認を求める訴えは、目的・認容判決の効果・審理の対象のいずれも差止めの訴えと重なる。そこで、差止めより緩い要件で認めると法定の要件を迂回できてしまうから、少なくとも差止めの訴えの前提要件である「一定の処分がされる蓋然性」（3条7項）が必要とされた。本判決はこの要件の充足を判断しておらず、懲戒処分を受ける蓋然性を否定して訴えを不適法としたのは差戻し後の控訴審である。
よくある誤り
- 無名抗告訴訟は法定抗告訴訟の隙間を埋めるものだから、差止めの訴えよりも緩やかな訴訟要件で許容される（×）
- 処分の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、処分がされる蓋然性がなくても、重大な損害の要件さえ満たせば適法である（×）
- 最高裁は本件で防衛出動命令が発せられる蓋然性がないと認定し、自ら訴えを却下した（×。蓋然性の審理のため差し戻した）
短答での問われ方
予備2025問21エが判旨の結論をそのまま問う肢（○）。差止めの訴えの訴訟要件として処分の蓋然性が必要であること自体は予備2016問22イでも問われており、本判決はこれを無名抗告訴訟にも及ぼしたものとして一体で覚える。向きを逆にした「差止めより緩やか」型のひっかけに注意する。
論文での書き方
まず行訴法3条1項の定義と2項以下の関係から無名抗告訴訟の許容性を認める。次に、処分予防型の義務不存在確認は差止めの訴えと実質が同じであるから、法定の要件を潜脱させないために、少なくとも処分の蓋然性を要する、と規範を立てる。あてはめでは、過去の処分例、処分基準、命令が現実に発せられる見込みなど、処分が近い将来される具体的事情を拾う。本判決は差止めの訴えが併せて提起されていない事案であり、差止めの訴えを適法に提起できる場合は補充性を欠くとした最判平24.2.9のほうで処理する。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2025年 第21問 エ直接
将来の不利益処分の予防を目的として当該処分の前提となる公的義務の不存在確認を求める無名抗告訴訟は、法第3条第7項の差止めの訴えの訴訟要件である「行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があること」を満たさない場合には、不適法である。
予備試験 2016年 第22問 イ応用
「差止めの訴え」の訴訟要件については，一定の処分がされようとしていること，すなわち，行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要となる。
観点 2
義務不存在確認の訴えは、処分の予防が目的なら無名抗告訴訟、処分以外の不利益の予防が目的なら公法上の当事者訴訟として扱われる。
職務命令に基づく義務の不存在確認の訴えをどの訴訟類型に位置づけるかは、何の予防を目的とするかで決まる（最判平24.2.9）。懲戒処分の予防が目的なら無名抗告訴訟であって当事者訴訟ではなく、その処分の差止めの訴えを適法に提起でき、本案で義務の存否も判断されるときは、他に適当な方法があるとして不適法となる。昇給等に関する処分以外の処遇上の不利益の予防が目的なら、行訴法4条後段の公法上の法律関係に関する確認の訴えであり、同判決は、不利益が式典のたびに反復され累積していく事情から確認の利益を肯定した。本判決はこの区別を前提に、控訴審でのXの釈明に従って本件を無名抗告訴訟と扱った。
よくある誤り
- 懲戒処分等の不利益処分の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴え（実質的当事者訴訟）として適法である（×。無名抗告訴訟に当たる）
- 処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする義務不存在確認の訴えも、抗告訴訟（行訴法3条1項）に当たる（×）
- 懲戒処分の差止めの訴えを適法に提起できる場合でも、懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としての義務不存在確認の訴えは適法である（×）
- 処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする確認の訴えは、行訴法4条前段の形式的当事者訴訟である（×。4条後段）
短答での問われ方
予備2019問21アと予備2022問21ウは、懲戒処分の予防を目的とする義務不存在確認の訴えを公法上の確認の訴え（実質的当事者訴訟）とする肢で、いずれも×である。国旗国歌訴訟（最判平24.2.9）を素材に、予備2013問20ウ・エ、司法2013問34ウ・エ（同一問題）が補充性と確認の利益を、予備2023問21イが4条後段への振り分けを問う（いずれも○）。目的で訴訟類型が分かれる点と、無名抗告訴訟の側では差止めの訴えの要件（補充性・蓋然性）が持ち込まれる点を一組で押さえる。
論文での書き方
答案では、原告が予防したい不利益が処分か処分以外かを最初に特定し、訴訟類型を選ぶ。処分予防型なら差止めの訴えを第一に検討し、無名抗告訴訟は差止めの要件を下回らないことを示す。処分以外の不利益の予防を目的とするなら、公法上の当事者訴訟としての確認の訴えを立て、確認の利益（方法選択の適否・即時確定の利益）をあてはめる。本件の自衛官には罰則もあるから、刑罰の予防を目的に据えれば当事者訴訟として構成する余地があることにも触れられるとよい。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2013年 第20問 ウ対比
教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは，本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを法定の類型の抗告訴訟として適法に提起することができ，その本案において当該義務の存否が判断の対象となるという事情の下では，上記懲戒処分の予防を目的とするいわゆる無名抗告訴訟としては，他に適当な争訟方法があるものとして，不適法である。
予備試験 2013年 第20問 エ対比
教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは，前記，などの事情の下では，本件職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，確認の利益がある。
司法試験 2013年 第34問 ウ対比
教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを法定の類型の抗告訴訟として適法に提起することができ、その本案において当該義務の存否が判断の対象となるという事情の下では、上記懲戒処分の予防を目的とするいわゆる無名抗告訴訟としては、他に適当な争訟方法があるものとして、不適法である。
司法試験 2013年 第34問 エ対比
教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、前記（1）、（2）などの事情の下では、本件職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、確認の利益がある。
予備試験 2023年 第21問 イ対比
公立高等学校の教職員が提起する、校長の職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、当該職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする場合には、法第4条の当事者訴訟のうち、「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟」である。
予備試験 2019年 第21問 ア応用
職務命令の違反を理由とする懲戒処分等の不利益処分の予防を目的として，当該職務命令に基づく公的義務が存在しないことの確認を求める訴えは，公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法である。
予備試験 2022年 第21問 ウ応用
公務員である原告が、職務命令への不服従を理由とする懲戒処分の予防を目的として、当該職務命令に基づく公的義務が存在しないことの確認を求める訴訟がこれに当たります。
関連する判例
- 国歌斉唱職務命令と懲戒処分差止め・義務不存在確認訴訟最判平24.2.9同旨義務不存在確認の訴えを予防目的で無名抗告訴訟と当事者訴訟に振り分けた判例で、本判決はこれを前提に処分予防型の要件を明らかにした。
- 最大判平17.9.14対比公法上の当事者訴訟としての確認の訴えで確認の利益を肯定した判例で、無名抗告訴訟の側に振り分けられた本判決と対比して覚える。
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