判例集／行政法／国歌斉唱職務命令と懲戒処分差止め・義務不存在確認訴訟

国歌斉唱職務命令と懲戒処分差止め・義務不存在確認訴訟

重要度 A 行政法差止訴訟最判平24.2.9　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

国歌斉唱職務命令と懲戒処分差止め・義務不存在確認訴訟（最判平24.2.9）は、起立斉唱を命じられた都立学校の教職員が、処分の前に懲戒処分の差止めや義務がないことの確認を求められるかが問題になった判例です。最高裁は、通達や職務命令は処分に当たらないとし、処分が繰り返し重くなる本件では処分後の取消訴訟などでは救済が難しいとして差止めの要件の重大な損害を認め、確認の訴えも公法上の当事者訴訟としては適法としました。差止訴訟の要件と当事者訴訟の使い方を具体的に示した判例です。

事案

通達・職務命令・懲戒処分の仕組み

東京都教育委員会（都教委）の教育長は、平成15年10月23日付けで都立学校の各校長に通達を発し、入学式や卒業式では教職員が国旗に向かって起立して国歌を斉唱し、斉唱はピアノ伴奏で行うこと等を求めた。各校長はこの通達を受け、式典のたびに多数の教職員へ起立斉唱を、音楽科の教職員へはピアノ伴奏を、それぞれ職務命令として命じた。都教委は命令に従わなかった教職員を懲戒処分とし、その量定は、同種の非違行為を重ねるごとに重くする方針の下で、おおむね1回目が戒告、2回目と3回目が減給、4回目以降が停職であった。免職とされた例はない。違反は、勤務成績の評価を通じて昇給等にも不利に働くおそれがあった。

教職員らが処分の前に起こした二つの訴え

式典は毎年度2回以上あり、命令に従わないたびに処分が重なっていく状況にあった。そこで都立学校に在職する教職員らは、処分を受ける前に争う道を選び、二つのことを求めた。第一に、式典の国歌斉唱の際に国旗に向かって起立斉唱する義務およびピアノ伴奏をする義務がないことの確認である。第二に、起立・斉唱・伴奏をしないことを理由とする懲戒処分の差止めである。被告は、平成16年改正前の行政事件訴訟法の下で訴えた者については都教委、改正後に訴えた者については東京都であった。あわせて、退職者を含む全員が国家賠償法1条1項に基づく損害賠償を請求した。

第1審と控訴審の判断

第1審（東京地判平18.9.21）は、確認の請求と差止めの請求をいずれも認容し、賠償請求も認めた。これに対し控訴審（東京高判平23.1.28）は、確認の訴えと差止めの訴えをどちらも却下し、賠償請求を棄却した。差止めの訴えを却下した理由は、通達が行政処分に当たるとみたうえで、通達の取消訴訟と執行停止によって争うことができるのだから、差止めの訴えは補充性の要件を欠くというものであった。確認の訴えも、無名抗告訴訟に当たるとみたうえで、同じ理由から不適法とした。教職員らが上告し、最高裁では、通達や職務命令が処分に当たるか、差止めの訴えと確認の訴えがそれぞれ訴訟要件を満たすかが審理された。

要点

通達も職務命令も、教職員個人の権利義務を直接左右しないので処分に当たらない
差止めの訴えは、処分がされる蓋然性と補充性を満たさなければ不適法である
「重大な損害」は、処分後の取消訴訟と執行停止では容易に救済できない損害をいう
懲戒処分の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、無名抗告訴訟としては補充性を欠き不適法である
処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、公法上の当事者訴訟として確認の利益が認められる

判旨

最高裁はまず、通達は行政組織内部の命令、職務命令は職務の進め方に関する上司の指示にとどまり、いずれも処分に当たらないとした。そのうえで差止めの訴えについて、処分の蓋然性を停職・減給・戒告に限って認め、「重大な損害を生ずるおそれ」は、処分後の取消訴訟と執行停止などにより「容易に救済を受けることができるものではなく」、事前の差止めでなければ「救済を受けることが困難なもの」であることを要するとして、懲戒処分が「反復継続的かつ累積加重的に」される本件でこれを肯定した。確認の訴えは、懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としては補充性を欠き不適法だが、処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の当事者訴訟としては確認の利益があるとした。もっとも本案では請求に理由がないとして上告を棄却した。

観点 1

通達も職務命令も、教職員個人の権利義務を直接左右しないので処分に当たらない

本件通達は、都教委という上級行政機関が各校長という下級行政機関に宛てた組織内部の命令であり、それだけで教職員個人の権利義務を形づくるものではない。職務命令も、儀式的行事での職務の進め方について校長が上司として発する指示であって、教職員の身分や勤務条件に関する権利義務に直接響くものではない。したがってどちらも抗告訴訟の対象となる処分ではなく、取消訴訟や執行停止では争えない。この処分性の否定が出発点となり、救済の場は、後に来る懲戒処分の差止訴訟と、義務の存否を直接問う確認訴訟へ移る。処分性を否定しても事前救済の道が別に用意されているから、救済の実効性は損なわれないという考え方である。

よくある誤り

起立斉唱を命ずる職務命令は教職員に義務を課すものであるから、処分性が認められる（×）
通達は教職員の行動を事実上拘束するから、取消訴訟の対象になる（×。行政組織内部の命令にとどまる）
職務命令に処分性がない以上、教職員は懲戒処分を受けた後でなければ裁判で争えない（×。差止訴訟と確認訴訟が使える）

短答での問われ方

予備試験2022年問19ウが、職務命令は教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響しないから処分性がない、という理由付きでそのまま出した（○）。理由の言い回しまで判旨に沿っているので、「義務を課す以上は処分」と短絡しないこと。通達が行政機関相互の行為として処分に当たらないとされた最判昭43.12.24と同じ発想で整理できる。

論文での書き方

事前救済が問題となる事案では、まず紛争の原因となっている行為に処分性があるかを検討する。あれば取消訴訟と執行停止によるのが筋だからである。本件型では、通達は内部行為、職務命令は職務上の指示であって個人の権利義務への直接の影響がないと簡潔に否定し、差止訴訟・確認訴訟の検討へ進む。この否定が、通達等の取消訴訟で防げるという補充性の反論を退ける根拠にもなる点を一言添える。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2022年第19問ウ直接

公立学校の校長がその教職員に対して発した式典での国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命ずる旨の職務命令は、教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものではないから、処分性が認められない。

観点 2

差止めの訴えは、処分がされる蓋然性と補充性を満たさなければ不適法である

差止めの訴えは、一定の処分が「されようとしている場合」（行訴法3条7項）の訴えであるから、行政庁がその処分をする蓋然性があることが、救済の必要性を支える前提として求められる。本判決は、それまでの量定の運用からみて停職・減給・戒告にはこれを認め、一度もされていない免職には認めず、免職の差止めを求める部分を不適法とした。また、損害を避ける他の適当な方法があれば訴えは許されない（37条の4第1項ただし書）。本件では通達も職務命令も処分でなく、その取消訴訟で懲戒処分を防ぐことはできないから、この補充性も満たすとされた。補充性は他の方法が「ある」かどうかの問題で、その方法で勝訴できるかまでは問わない。

よくある誤り

差止めの訴えは、処分がされる可能性が抽象的にでもあれば提起できる（×。蓋然性が必要）
本判決は、免職を含むすべての懲戒処分について差止めの訴えを適法とした（×。免職は蓋然性を欠き不適法）
職務命令の取消訴訟で争えるから、懲戒処分の差止めの訴えは補充性を欠く（×。職務命令は処分でない）
より適切な訴えが併合提起されていても、その請求が棄却される場合には、差止めの訴えは補充性を満たし適法である（×）

短答での問われ方

予備試験2016年問22イは、蓋然性が救済の必要性を基礎付ける前提として必要だという判旨をそのまま出した（○）。予備試験2017年問21エは補充性を問い、より適切な訴訟類型の訴えが適法に併合提起されていれば、その請求が棄却される場合でも差止めの訴えは却下されるとした（○）。予備試験2025年問21エは、蓋然性の要件が無名抗告訴訟としての義務不存在確認の訴えにも及ぶことを問う（○）。原告適格（37条の4第3項）は、処分の名宛人となる者には当然に認められる。

論文での書き方

訴訟要件は、一定の処分とその蓋然性、重大な損害、補充性、原告適格の順に検討する。蓋然性は処分の基準とその運用の実績から認定し、処分の種類ごとに結論が分かれうることを意識する。補充性が欠けるのは、先行処分の取消訴訟を起こせば後行処分を防げる関係がある場合などであり、単に民事訴訟や当事者訴訟を起こせるというだけでは欠けないと解されている。処分後の取消訴訟と執行停止で足りるかどうかは、補充性ではなく重大な損害の箇所で論ずる。

論証カードランク S

差止訴訟の要件（37条の4）と仮の差止め

処分がされる前にその阻止を求める差止訴訟（行訴法3条7項）の要件が問題となる。①対象の「一定の処分」には継続性のない公権力的事実行為も含まれ、裁判所が要件を審理・判断できる程度に特定されていれば足りる。②「処分がされよう

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2017年第21問エ応用

差止めの訴えにつき，他のより適切な訴訟類型の訴えが適法に併合提起されている場合には，当該事案においては後者の訴えに係る請求を棄却すべき場合であっても，行政事件訴訟法が訴訟要件を欠く場合として定める「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」に当たるため，当該差止めの訴えは不適法な訴えとして却下される。

予備試験 2016年第22問イ直接

「差止めの訴え」の訴訟要件については，一定の処分がされようとしていること，すなわち，行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要となる。

観点 3

「重大な損害」は、処分後の取消訴訟と執行停止では容易に救済できない損害をいう

裁判所が処分の前にその適法性を判断して差し止めるのは、実効的な権利救済と、司法と行政の役割の均衡の両面から、そうしなければならないだけの必要がある場合に限られる。そこで「重大な損害を生ずるおそれ」（37条の4第1項）は、処分後に取消訴訟等を起こして執行停止を受けることなどにより「容易に救済を受けることができるものではなく」、事前の差止めでなければ救済が「困難」な損害であることを要する。不可能であることまでは要らない。本件では、毎年度2回以上の式典のたびに懲戒処分が繰り返され、しかも回を追って重くなり、取消訴訟の判決確定を待つ間に不利益が積み上がって事後の回復が著しく難しくなるとして、この要件が肯定された。

よくある誤り

事前の差止めによらなければ救済を受けることが不可能な場合に限られる（×。困難であれば足りる）
懲戒処分は取消訴訟と執行停止で容易に救済できるから、反復・累積の危険があっても重大な損害は認められない（×）
重大な損害の有無を判断する際、損害の回復の困難の程度は考慮されない（×。37条の4第2項）

短答での問われ方

司法試験2013年問34と予備試験2013年問20（同じ問題）が本判決を丸ごと素材にし、アで基準そのもの（○）、イで「執行停止で容易に救済できるから重大な損害はない」という逆の結論（×）を出した。予備試験2017年問21イは「困難では足りず不可能な場合に限られる」とすり替えた肢で×。基準は「容易に救済できない」「困難」の二語で覚え、「不可能」「著しく困難」などの言い換えに反応できるようにする。

論文での書き方

規範は、事後の取消訴訟・執行停止との役割分担という趣旨から導き、37条の4第2項の考慮要素（損害の回復の困難の程度、損害の性質・程度、処分の内容・性質）に沿ってあてはめる。本件の決め手は処分の反復と累積だが、これは必須の事情ではない。離着陸のたびに生じて積み重なる騒音被害を捉えた最判平28.12.8も同じ基準で肯定している。一回限りの処分でも、倒産や信用の失墜など事後に回復しにくい損害を具体的に示せば肯定の余地がある。

論証カードランク S

差止訴訟の要件（37条の4）と仮の差止め

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2013年第20問ア直接

処分の差止めの訴えについて行政事件訴訟法第37条の4第1項所定の「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して執行停止の決定を受けることなどによ」り容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要する。

予備試験 2013年第20問イ直接

教職員が本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求める訴えについては，処分の取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることにより容易に救済を受けることができるから，前記，などの事情があるからといって，行政事件訴訟法第37条の4第1項所定の「重大な損害を生ずるおそれ」があるということはできない。

司法試験 2013年第34問ア直接

処分の差止めの訴えについて行政事件訴訟法第37条の4第1項所定の「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには、処分がされることにより生ずるおそれのある損害が、処分がされた後に取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく、処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要する。

司法試験 2013年第34問イ直接

教職員が本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求める訴えについては、処分の取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることにより容易に救済を受けることができるから、前記（1）、（2）などの事情があるからといって、行政事件訴訟法第37条の4第1項所定の「重大な損害を生ずるおそれ」があるということはできない。

予備試験 2017年第21問イ直接

差止めの訴えにつき，行政事件訴訟法の定める訴訟要件である「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより救済を受けることが容易ではなく困難なものであるというだけでは足りず，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが不可能なものである場合に限られる。

観点 4

懲戒処分の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、無名抗告訴訟としては補充性を欠き不適法である

職務命令に基づく義務がないことの確認を、将来の懲戒処分を防ぐために求める場合、その訴えは処分に関する不服の訴訟、すなわち法定外の抗告訴訟（無名抗告訴訟）に位置付けられる。実質は懲戒処分の差止めの訴えを確認の形に置き換えたものだからである。そして、法定の差止めの訴えに補充性が課されていることとの均衡から、この訴えにも補充性が求められる。本件では、懲戒処分の差止めの訴えを適法に起こすことができ、その本案で義務の存否が審理されるのだから、同じ目的の確認の訴えは、他に適当な争い方があるものとして不適法となる。公法上の当事者訴訟として適法になるわけではない点に注意する。

よくある誤り

懲戒処分等の不利益処分の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法である（×）
懲戒処分の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、実質的当事者訴訟に当たる（×。無名抗告訴訟に位置付けられる）
抗告訴訟として許されるのは行訴法が列挙する6類型に限られる（×。法定外の抗告訴訟も観念される）
処分の蓋然性がなくても、義務不存在確認の無名抗告訴訟であれば適法に提起できる（×）

短答での問われ方

司法試験2013年問34ウ・予備試験2013年問20ウは、差止めの訴えを適法に提起できる事情の下では無名抗告訴訟として不適法という判旨をそのまま出した（○）。予備試験2019年問21アは「公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法」、予備試験2022年問21ウは「実質的当事者訴訟に当たる」として、いずれも×。目的が「懲戒処分の予防」と書かれていたら無名抗告訴訟である。予備試験2025年問21エは、この種の訴えも処分の蓋然性を欠けば不適法とする（○。最判令元.7.22）。司法試験2007年問38アは抗告訴訟を6類型に限定する肢で×。

論文での書き方

確認の訴えを検討するときは、まず何の不利益を防ぐための訴えかを特定する。将来の処分の予防が狙いなら抗告訴訟の系列に属し、法定の差止訴訟が使える限り無名抗告訴訟の出番はない、と書く。差止訴訟が使えない場合にどのような要件で無名抗告訴訟が許されるかは本判決からは明らかでなく、その後の最判令元.7.22が処分の蓋然性を要求した。答案では無名抗告訴訟に深入りせず、処分以外の不利益に着目した当事者訴訟としての確認訴訟へ進むのが安全である。

論証カードランク A

公法上の当事者訴訟（確認の利益・無名抗告訴訟との区別）

行政の作用により生ずる不利益を事前に争うため、公法上の法律関係に関する確認の訴え（行訴法4条後段）を提起できるかが問題となる。平成16年改正が同訴訟を明示した趣旨は、処分性を欠く行政作用についても実効的な救済の途を開く点

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2013年第20問ウ直接

教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは，本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを法定の類型の抗告訴訟として適法に提起することができ，その本案において当該義務の存否が判断の対象となるという事情の下では，上記懲戒処分の予防を目的とするいわゆる無名抗告訴訟としては，他に適当な争訟方法があるものとして，不適法である。

司法試験 2013年第34問ウ直接

教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを法定の類型の抗告訴訟として適法に提起することができ、その本案において当該義務の存否が判断の対象となるという事情の下では、上記懲戒処分の予防を目的とするいわゆる無名抗告訴訟としては、他に適当な争訟方法があるものとして、不適法である。

予備試験 2019年第21問ア直接

職務命令の違反を理由とする懲戒処分等の不利益処分の予防を目的として，当該職務命令に基づく公的義務が存在しないことの確認を求める訴えは，公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法である。

予備試験 2022年第21問ウ直接

公務員である原告が、職務命令への不服従を理由とする懲戒処分の予防を目的として、当該職務命令に基づく公的義務が存在しないことの確認を求める訴訟がこれに当たります。

予備試験 2025年第21問エ応用

将来の不利益処分の予防を目的として当該処分の前提となる公的義務の不存在確認を求める無名抗告訴訟は、法第3条第7項の差止めの訴えの訴訟要件である「行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があること」を満たさない場合には、不適法である。

司法試験 2007年第38問ア応用

行政事件訴訟法が，抗告訴訟として，処分の取消しの訴え，裁決の取消しの訴え，無効等確認の訴え，不作為の違法確認の訴え，義務付けの訴え及び差止めの訴えを列挙しているのは，抗告訴訟として許容されるものをこの6類型に限定する趣旨である。

観点 5

処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、公法上の当事者訴訟として確認の利益が認められる

職務命令違反は、懲戒処分の理由となるだけでなく、勤務成績の評価を通じて昇給等に不利に働く。この不利益は処分ではないから、抗告訴訟では防げない。そこで、こうした処遇上の不利益を防ぐために義務の不存在の確認を求める訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴え（行訴法4条後段）、すなわち実質的当事者訴訟と位置付けられる。本判決は、職務命令が繰り返し発せられ、処遇上の不利益が回を重ねて生じ広がっていく危険が現にあり、事後の回復が著しく難しくなることから、この訴えは目的に即した「有効適切な争訟方法」であるとして確認の利益を認めた。適法とされたのは東京都を被告とする訴えである。

よくある誤り

処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする義務不存在確認の訴えは、抗告訴訟（行訴法3条1項）に当たる（×）
同じ訴えは、4条前段の形式的当事者訴訟に当たる（×。4条後段の確認の訴え）
懲戒処分の差止めの訴えを提起できる以上、処遇上の不利益の予防を目的とする確認の訴えにも確認の利益がない（×）

短答での問われ方

司法試験2013年問34エ・予備試験2013年問20エは、確認の利益を肯定する判旨を出した（○）。予備試験2023年問21イは、処分以外の処遇上の不利益の予防が目的なら4条後段の訴訟だとする肢で○。予備試験2015年問21エは訴訟類型を選ばせる問題で、正解は4条後段の当事者訴訟である。問題文の目的が「懲戒処分の予防」か「処分以外の処遇上の不利益の予防」かで結論が正反対になるので、必ず目的の語を確認する。

論文での書き方

確認の利益は、確認対象の適切さ、即時確定の必要、方法選択の適切さの三点から論ずる。本件型では、義務の存否という現在の法律関係を対象とすること、職務命令が繰り返され不利益が拡大する危険が現にあること、処分ではない不利益は差止訴訟で防げないことを拾う。反復や累積は本件で拾われた事情であり、判決はこれを確認の利益の一般的な条件として示したわけではない。在外国民の選挙権に関する最大判平17.9.14と並べ、事後の回復が難しい不利益ほど事前の確認が認められやすいとまとめる。仮の救済は民事保全法の仮処分によると解されている。

論証カードランク A

公法上の当事者訴訟（確認の利益・無名抗告訴訟との区別）

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2013年第20問エ直接

教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは，前記，などの事情の下では，本件職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，確認の利益がある。

司法試験 2013年第34問エ直接

教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、前記（1）、（2）などの事情の下では、本件職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、確認の利益がある。

予備試験 2023年第21問イ直接

公立高等学校の教職員が提起する、校長の職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、当該職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする場合には、法第4条の当事者訴訟のうち、「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟」である。