公水使用権の性質

事案

許可水利権と本件水路

河川の流水を継続的に取水して使うには、河川法23条に基づく河川管理者の許可が要る。土地改良区Xは、かんがいのためにこの許可を得て河川から取水し、幹線水路と支線水路（本件水路）に流して、組合員が農業用の用排水路として使ってきた。本件水路は、もとは法定外公共物として国から徳島市に譲与されたもので、条例上の管理者は市である。ただし改良工事の一部を市が行うほかは、日常の維持管理を事実上Xが担ってきた。Xは定款等で、承認なく汚水を流すことを禁じ、水路を使う者には使用契約と使用料の支払を求める定めを置いていた。

排水と使用料の請求、下級審の判断

水路の周辺に土地建物を持ち、または住むYらは、単独処理または合併処理の浄化槽で処理した生活排水を、Xの承認を得ないまま本件水路に流していた。Xは、この排水によって水路についての排他的な管理権が侵害され、Yらは使用料に当たる額を不当に利得したとして、不当利得返還請求権に基づき使用料相当額と遅延損害金の支払を求めた。第一審は請求を棄却した。控訴審は、河川法23条の許可による権利は流水を排他的に占用できる物権的な財産権であり、Xはこれに基づいて第三者の排水を禁止できるとして、請求を一部認めた。Yらが上告受理を申し立てた。

要点

1. 公水使用権は使用目的に必要な限度で流水を使える権利にとどまり、それを超えて第三者の排水を当然に禁止する力はない。
2. 公水使用権は、慣習によるものも許可によるものも、公共用物である公水の上の権利として扱われる。
3. 本判決は排水を「直ちに」禁止できないとしたにとどまり、かんがい目的を現実に妨げる排水に対する差止めや損害賠償まで否定したものではない。

判旨

最高裁第一小法廷は、公水使用権は公共用物である公水の上に成り立つ権利だから、「その使用目的を満たすために必要な限度の流水を使用し得る権利にすぎない」と述べ、その限度を超えて他人の流水使用を排斥する力までは含まないとした（最判昭37.4.10を参照）。そのうえで、Xはかんがい目的で取水した水を、その目的に必要な限度で排他的に使える権利はもつが、「直ちに第三者に対し本件水路への排水を禁止することができるとはいえない」として、原判決のうちYらが敗れた部分を破棄し、Xの控訴を退けた（第一審の請求棄却が維持された）。

観点 1

公水使用権は使用目的に必要な限度で流水を使える権利にとどまり、それを超えて第三者の排水を当然に禁止する力はない。

河川法23条の許可による流水占用の権利も、公共用物である公水の上の権利であることには変わりがない。そのため権利の中身は、許可された目的（本件ではかんがい）を果たすのに必要な量の水を使えることに限られ、必要な限度を超えて他人が水を使うことを一律に排除する権能は含まれない。本判決は、取水後に河川区域外の水路を流れる水についても、Xがかんがい目的に必要な限度で排他的に使えることは認めたが、そこから直ちに第三者の排水を禁止できるとはいえないとした。原審が許可水利権を物権的で排他的な財産権と捉え、排水の量や水質を問わず禁止できるとした点が否定された。

よくある誤り

• 河川法23条の許可を受けた者は、流水を独占排他的に占用する物権的権利を取得するから、第三者の排水を水質や量にかかわらず禁止できる（×）
• 公水使用権は使用目的に必要な限度を超えても、他人による流水の使用を排斥できる（×）
• 取水した水が河川区域外の水路に入れば、公水使用権の排他性は一切及ばない（×。目的に必要な限度での排他的使用は認められている）

短答での問われ方

現時点で本判決を正面から引く短答の肢は見当たらない。出題されるなら、公物の特許使用の効果として「許可を受けた者は第三者の排水を無条件に禁止できる」と書かせる誤りの形が考えられる。前提となる最判昭37.4.10の「必要な限度の流水を使用しうるに過ぎない」は予備R4第13問アの解説で用いられており、両判決を並べて覚えておくとよい。

論文での書き方

許可水利権を公物の特許使用と位置づけたうえで、公共用物上の権利であることから排他性は使用目的に必要な限度に限られる、という規範を立てる。あてはめでは、第三者の行為（排水・取水）が許可の目的の実現をどの程度妨げているかを、水質・水量・目的への支障の有無という事実から評価する。

観点 2

公水使用権は、慣習によるものも許可によるものも、公共用物である公水の上の権利として扱われる。

本判決が参照する最判昭37.4.10は、公水使用権は慣習に基づくものか行政庁の許可に基づくものかを問わず、公共用物である公水の上に存する権利であり、河川の水を独占して使える絶対的な権利ではないとした。ここから、慣行水利権のように慣習法が私人の権利の根拠となり、行政法の法源として働く場面があることが読み取れる。他方、河川法23条の許可は、一般の人が少量・一時的に水を使う自由使用とは異なり、特定の者に継続的・排他的な使用の権原を与えるもので、講学上の特許にあたる。本判決はこの許可水利権について昭和37年判決の枠組みをそのまま当てはめた。

よくある誤り

• 慣習法は、公水使用権のように私人の権利の根拠として用いられる場合には、行政法の法源とならない（×）
• 行政は法律に従って行われるから、行政上の法律関係に慣習法が適用される余地はない（×）
• 慣行による水利権は河川の全水量を独占できる絶対不可侵の権利である（×）
• 河川の流水の占用許可は、一般人の自由使用を確認するにすぎない（×。特定人に排他的な使用権原を与える特許使用）

短答での問われ方

予備R4第13問アは、公水使用権を例に、慣習法が私人の権利の根拠となるときは行政法の法源にならないと述べる肢で、正解は×である。根拠は最判昭37.4.10で、本判決もこの判決を引いて同じ枠組みに立つ。司法H20第23問アは、行政上の法律関係でも慣習法の適用は排除されないとする肢で○。どちらも、慣行水利権が慣習を根拠に成り立つことを思い出せば解ける。公物の使用関係（自由使用・許可使用・特許使用）の分類とあわせて問われうる。

論文での書き方

論文では、公物の使用関係の分類を示し、河川の流水占用許可を特許使用と位置づける場面で用いる。慣行水利権と許可水利権のどちらであっても、公共用物の上の権利として目的に必要な限度に縛られることを一文で押さえる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2008年 第23問 ア応用

行政は，国民の代表によって作られた法律に従って行われなければならないのが原則であるが，行政上の法律関係においても，慣習法の適用が排除されるわけではない。

○正しい ×誤り

観点 3

本判決は排水を「直ちに」禁止できないとしたにとどまり、かんがい目的を現実に妨げる排水に対する差止めや損害賠償まで否定したものではない。

本判決は、Xが取水した水を目的に必要な限度で排他的に使える権利をもつことは認めたうえで、「直ちに」排水を禁止できるとはいえないとした。したがって、処理の不十分な汚水でかんがいに使えなくなる場合や、大量の排水で水路があふれる場合のように、かんがい目的が現実に害されるときは、この限度内の権利が侵害されたとして差止めや損害賠償を求める余地が残ると解される。他方、本件水路の法定外公共物としての管理は条例上市が行うもので、事実上維持管理をしてきたXに管理権限はなく、定款を根拠に住民へ使用契約や使用料を強いることもできないと解される。土地改良法57条の3の排出停止等の求めは管理規程を前提とする別の仕組みで、公水使用権の効果とは関係がない。

よくある誤り

• 本判決により、公水使用権者は第三者の排水についておよそ差止めも損害賠償も請求できなくなった（×）
• 土地改良区が水路の維持管理を事実上担っていれば、定款に基づき周辺住民に使用料の支払を義務づけられる（×）
• 土地改良区は、公水使用権の効果として、管理規程がなくても土地改良法上の排出停止を求めることができる（×。同法の措置は管理規程を前提とする別の仕組みである）

短答での問われ方

短答の出題例は見当たらない。出るとすれば、本判決が公水使用権に基づく救済を全面的に否定したかのように述べる肢や、事実上の維持管理者に管理権限があるとする肢が考えられる。

論文での書き方

射程として、本判決は許可に基づく公水使用権で第三者のどの行為を排除できるかを示したにとどまると述べる。そのうえで、汚染や溢水で使用目的が現実に害される事案では、目的に必要な限度での排他的使用権の侵害として差止め・損害賠償が認められうると書く。公物管理権の主体（条例上の市）と使用権者を区別し、土地改良法57条の3は管理規程の存在と管理への著しい支障を要件とする別の制度であることを整理する。

関連する判例

• 最判昭37.4.10同旨公水使用権は慣習・許可を問わず公水の上の権利で、使用目的に必要な限度の流水を使えるにすぎないとした先例で、本判決はこれを河川区域外の水路への排水にも及ぼした。
• 道路の自由使用最判昭39.1.16対比村道の自由使用について、生活上不可欠な通行の自由を民法上保護される利益とし妨害排除を認めた判例で、公物の自由使用者の保護と特許使用者の権利の限界を対比できる。