建築許可と消防長の同意
建築許可と消防長の同意（最判昭34.1.29）は、建築許可の前提として知事に与えた同意を消防長が翌日に取り消したことを、申請者が取消訴訟などで争えるか、つまりその行為が処分に当たるか（処分性）が問題になった判例です。最高裁は、抗告訴訟の対象は国民との直接の関係で権利義務を形成・確定する行為に限られ、消防長の同意は知事に向けた行政機関どうしの内部の行為にすぎないから処分ではないとしました。機関相互間の行為を理由に処分性を否定する例の出発点です。
事案
許可に消防長の同意が要る仕組み
当時、建物を建てるには臨時建築制限規則による知事の許可が必要であり、その許可をするには消防法7条により所轄の消防長の同意を得なければならなかった。消防の観点から危険がないかを消防長に判断させつつ、申請者に向き合う窓口は許可権者に一本化する、という作りである。同意は許可の前提条件として許可権者に対して与えられ、申請者に宛てて出されるものではない。この構造は現行の消防法7条（建築確認の前提としての消防同意）にも引き継がれている。
同意をして、翌日に取り消した
煙火工場を営むX社は、火薬の爆発で工場の3棟を失ったため、昭和24年1月8日、福岡県知事に再築の許可を申請し、村の消防長Yに同意を求めた。Yは同日、X社が持ってきた同意書に記名押印し、県の出先である土木事務所に提出させた。ところが、爆発や火災で被害を受けた地元住民らが反対し、Yは消防上重大な支障があると判断して、翌9日頃に土木事務所長へ同意の取消しを伝え、同意書を返してもらった。
X社の訴えと下級審
X社は、同意の取消しは違法であるとして、行政事件訴訟特例法に基づきその取消しと無効確認を求めた。第一審は、消防長の同意やその取消しは処分に準じるものとして訴訟の対象になると見たが、取消請求は出訴期間を過ぎたとして却下し、無効確認請求は瑕疵が重大明白でないとして棄却した。控訴審は、同意は知事に向けた意思表示で申請者に向けたものではないから、X社は知事の不許可処分を待ってそれを争うべきだとして、無効確認請求も不適法却下とした。X社が上告した。
要点
- 消防長の同意のような行政機関相互間の行為は、国民に対する直接の法効果がない限り処分に当たらない。
- 不同意に不満な申請者は、それを前提にされた不許可処分（現行法では建築確認の拒否）の取消訴訟でその違法を主張する。
- 都市計画法32条の公共施設管理者の同意拒否も処分性を否定されたが、理由は機関相互間の行為だからではない。
判旨
上告棄却。取消訴訟の制度は、国や公共団体が「国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められている場合」に、その具体的な行為で権利を害された者に違法を主張させ効力を失わせるためのものだと位置づけた。そこから、抗告訴訟の対象となる行為は「対国民との直接の関係において、その権利義務に関係あるもの」でなければならず、行政機関相互間の行為は、国民に対して直接権利義務を形成・確定する効果を伴わない限り対象にならないとした。Yの同意は知事に対する機関相互間の行為にすぎないから処分ではなく、無効確認を求める場合も同じであると結論した。
観点 1
消防長の同意のような行政機関相互間の行為は、国民に対する直接の法効果がない限り処分に当たらない。
処分性が認められるのは、行政庁の行為が国民との直接の関係で権利義務を形成し、またはその範囲を確定する場合である。消防長の同意は、許可権者である知事に向けた機関相互の意思表示であって、申請者に宛てたものではない。同意が得られなければ許可は出ないから、申請者が事実上影響を受けることは否定できないが、それは後に知事がする許可・不許可を通じて生じるにすぎず、同意それ自体が申請者の地位を変えるわけではない。最高裁はこの理由で処分性を否定し、無効確認訴訟でも同様に対象外であるとした。墓地埋葬通達（最判昭43.12.24）、成田新幹線の工事実施計画認可（最判昭53.12.8）と並ぶ、内部行為を理由とする否定例の出発点である。
よくある誤り
- 同意が得られないと許可を受けられず建築主が不利益を受けるから、消防長の同意拒否・同意取消しは処分に当たる（×）
- 取消訴訟では対象にならなくても、無効確認訴訟であれば行政機関相互間の行為も対象になる（×）
- 上級行政機関が下級行政機関の事務について不承認とした場合、下級行政機関はその取消しを求めて抗告訴訟を提起できる（×）
短答での問われ方
内部行為の典型として、通達・成田新幹線と一緒に処分性否定の理由を選ばせる形で出る。予備2022年問24エは、上級機関の不承認を下級機関が抗告訴訟で争えるとする肢（×）で、機関相互の行為は国民に対する処分ではないという本判決と同じ発想で切れる。司法2008年問26ウ（墓地埋葬通達の取消訴訟を肯定する肢、×）も同じ系統である。予備2019年問21ウは機関相互間の権限紛争が法律上の争訟にならないという別の層の話なので、処分性の議論と混同しない。
論文での書き方
処分性の定義を掲げたうえで、問題の行為が誰に向けられ、どの段階で国民の地位が動くのかを根拠法令から確認する。同意・承認・通達のように行政内部で完結し、国民に向けた最終決定が別に予定されている行為は、直接性（外部性）を欠くと一言で処理する。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2022年 第24問 エ応用
下級行政機関の事務処理に関し、上級行政機関の指揮監督権の一つとして承認等を行う権限が認められることがあるが、上級行政機関により不承認とされた場合、下級行政機関は、その不承認の取消しを求めて抗告訴訟を提起することができる。
司法試験 2008年 第26問 ウ応用
墓地，埋葬等に関する法律第13条に関して，他の宗教団体信者であることだけを理由とする埋葬拒否は「正当の理由」によるものとは認められないと解釈した通達について，この解釈を誤りと考える寺院は，通達に従わず，同条違反を理由に起訴された後に，刑事訴訟で通達の適法性を争うことができるが，それでは公訴を提起され，有罪判決を受ける危険を負わざるを得ないため，取消訴訟で当該通達の適法性を争うことができる。
予備試験 2019年 第21問 ウ対比
執行機関と議決機関との関係は，地方公共団体の内部の機関相互間の関係であり，法律が内部的解決に委ねることを不適当として特に訴えの提起を許している場合を除き，機関相互間の権限の紛争は，訴訟の対象とはならないから，市議会議員が，市議会議員としての資格において，市又は市長を被告として市議会の議決の無効又は議決の不存在の確認を求める訴えは，これを許容する法律の規定がない以上，市長が市議会の議決に拘束されるとしても，不適法なものとして却下を免れない。
観点 2
不同意に不満な申請者は、それを前提にされた不許可処分（現行法では建築確認の拒否）の取消訴訟でその違法を主張する。
同意に処分性がなくても、申請者が救済を失うわけではない。消防長が同意しなければ許可権者は許可できず、申請者には不許可（現行法では建築確認の拒否）という処分が出される。申請者はこの最終処分の取消訴訟を起こし、その違法事由として、前提となった不同意や同意の撤回が違法であることを主張すればよい。前提の不同意が違法であれば、その違法はそれを前提にされた拒否処分の違法事由になる。控訴審が「知事の不許可処分を受けて」から争えと述べたのはこの道筋を示したものであり、救済の出口が別にあることが、内部行為の処分性を否定してよい実質的な理由にもなっている。
よくある誤り
- 消防長の同意が処分でない以上、同意を得られなかった申請者には裁判で争う手段がない（×）
- 知事は消防長の不同意に従って不許可にしただけなので、不許可処分の取消訴訟で不同意の違法を主張することはできない（×）
短答での問われ方
短答では「ほかに争う場がない、あるいは後の手続を待つのは酷だから、内部行為そのものを取消訴訟で争える」という誘導が誤りの型になる。司法2008年問26ウは、刑事訴訟で争うのでは有罪判決の危険を負うから通達を取消訴訟で争えるとする肢で、×である。どの処分を出口として捉えるかを即答できるようにしておく。
論文での書き方
答案では、内部行為の処分性を否定した後に「原告は最終処分の取消訴訟で前提行為の違法を主張できるから、救済に欠けるところはない」と一文添える。逆に、最終処分が予定されていない、あるいはそれを待っては救済が間に合わない仕組みなら、内部行為に処分性を認める余地を検討する（射程の限定）。
観点 3
都市計画法32条の公共施設管理者の同意拒否も処分性を否定されたが、理由は機関相互間の行為だからではない。
開発許可を申請しようとする者は、事前に公共施設の管理者の同意を得なければならない（都市計画法32条）。最判平7.3.23は、この同意拒否の処分性を否定した。ただしこの同意は、管理者である行政機関等が開発を計画する私人から直接求められて与えるもので、消防同意のような機関同士のやり取りではない。最高裁は、同意が得られないと開発できないのは法が同意を許可の要件とした結果にすぎず、拒否それ自体が開発を禁止・制限する効果を持つわけではないから、申請者の権利や法的地位を侵害しないと説明した。結論は同じ否定でも、本判決は外部性（内部行為）、平成7年判決は法効果性で切っている点を区別する。
よくある誤り
- 公共施設管理者の同意が得られなければ開発行為を適法に行えない以上、同意拒否は開発行為を禁止・制限する効果を持ち処分に当たる（×）
- 都市計画法32条の同意拒否は、消防長の同意と同じく行政機関相互間の行為であることを理由に処分性が否定された（×。相手方は私人であり、理由は法効果の欠如）
短答での問われ方
予備2015年問19イ（同意拒否に処分性なし、○）と司法2009年問31ア（同意拒否に処分性あり、×）で、平成7年判決の結論と理由が問われている。消防同意と並べて「どちらも否定」と覚えつつ、否定の理由が違うことを押さえておく。
論文での書き方
許可の前提となる「同意」が問題になったら、まず同意の相手方が行政機関か私人かを見る。行政機関なら本判決の内部行為論、私人なら平成7年判決の法効果論で処分性を検討する、と振り分けて書く。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2015年 第19問 イ対比
都市計画法は開発行為による影響を受ける公共施設の管理者の同意を得ることを開発許可申請の要件としているが，公共施設の管理者が同意を拒否する行為自体は，開発行為を禁止又は制限する効果をもつものとはいえず，当該同意を拒否する行為には処分性は認められない。
司法試験 2009年 第31問 ア対比
公共施設の管理権限を有する行政機関が都市計画法に基づく開発行為の許可を申請しようとする者に対して同法第32条第1項の同意を拒否する行為は，公共施設の適正な管理上当該開発行為を行うことは相当でない旨の公法上の判断を表示する行為といえるところ，この同意が得られなければ，公共施設に影響を与える開発行為を適法に行うことができないことからすると，上記の同意を拒否する行為は，それ自体が開発行為を禁止し，又は制限する効果を持つものといえるから，国民の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものとして，処分性が認められるものといえる。（参照条文）都市計画法第30条 前条第1項又は第2項の許可（以下「開発許可」という。）を受けようとする者は，（中略）次に掲げる事項を記載した申請書を都道府県知事に提出しなければならない。一～五 （略）2 前項の申請書には，第32条第1項に規定する同意を得たことを証する書面（中略）を添付しなければならない。第32条 開発許可を申請しようとする者は，あらかじめ，開発行為に関係がある公共施設の管理者と協議し，その同意を得なければならない。2，3 （略）第33条 都道府県知事は，開発許可の申請があつた場合において，当該申請に係る開発行為が，次に掲げる基準（中略）に適合しており，かつ，その申請の手続がこの法律又はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならない。一～十四 （略）2～8 （略）
関連する判例
- 墓地埋葬通達事件最判昭43.12.24同旨墓地埋葬通達は行政組織内部の命令にすぎないとして処分性を否定した、内部行為の同類例。
- 成田新幹線事件最判昭53.12.8同旨運輸大臣の工事実施計画認可を行政機関相互の行為と同視して処分性を否定した例で、本判決を下敷きにしている。
- 開発許可に係る公共施設管理者の同意最判平7.3.23対比開発許可の前提となる同意の拒否について処分性を否定したが、理由は内部行為ではなく法効果の欠如である。
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