弁護士懲戒処分の執行停止
弁護士懲戒処分の執行停止（最決平19.12.18）は、業務停止3か月の懲戒処分を受けた弁護士が処分の効力の停止を求めたとき、その損害が行政事件訴訟法25条2項の「重大な損害」に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、停止期間中に期日の決まった訴訟だけで31件を受任していたことなどから、社会的信用の低下や依頼者との信頼関係の損傷といった損害は重大な損害に当たるとした原審の判断を正当としました。執行停止の要件である「重大な損害」を最高裁が初めて具体的に判断した判例です。
事案
弁護士の懲戒と争い方の仕組み
弁護士に対する懲戒は、その弁護士が所属する弁護士会が懲戒委員会の議決に基づいて行う。業務停止はその一つで、期間中は弁護士業務ができない。懲戒を受けた弁護士は日本弁護士連合会（日弁連）に審査請求をすることができ、弁護士法61条2項は、弁護士会がした懲戒処分については日弁連の裁決に対してだけ取消しの訴えを起こせると定めており（裁決主義）、その訴えは東京高等裁判所に提起する。懲戒処分そのものの違法は、裁決取消訴訟の中で主張することになる。
業務停止処分と執行停止の申立て
弁護士Xの所属弁護士会の懲戒委員会は、Xに弁護士倫理違反の非行に当たる事由があるとして、平成18年10月13日に業務停止3か月が相当と議決し、弁護士会はこれに基づく懲戒処分を同年11月7日にXへ告知した。Xは日弁連に審査請求をしたが、日弁連は平成19年6月12日に棄却の裁決をした。そこでXは、日弁連を被告として裁決の取消訴訟を東京高裁に提起し、あわせて原処分である懲戒処分の効力の停止を申し立てた。Xは業務停止期間中に期日の入っている訴訟だけで31件を受任していた。
原審の判断と許可抗告
原審の東京高決平19.7.19は申立てを認容した。業務停止になればXは委任契約や顧問契約の解除、訴訟代理人の辞任を迫られ、社会的信用と依頼者との信頼関係が損なわれる。この損害は本案で勝っても回復しにくく、金銭でも埋め合わせにくいうえ、31件の受任からその大きさも推し量れるとして、重大な損害を認めた。日弁連は、処分の内容・性質が考慮されていない、業務停止で当然に生じる損害は重大な損害に当たらないなどと主張して許可抗告をした。
要点
- 社会的信用の低下や依頼者との信頼関係の毀損も「重大な損害」に当たりうる
- 執行停止は本案の適法な係属を前提に、積極要件と消極要件を順に満たして初めて認められる
- 裁決主義で本案が裁決の取消訴訟になっても、効力停止は原処分である懲戒処分について申し立てる
判旨
最高裁は抗告を棄却した。Xが業務停止期間中に「期日が指定されているものだけで31件の訴訟案件を受任していた」などの事実関係の下では、行訴法25条3項の事由を考慮・勘案して、懲戒処分によりXに生ずる「社会的信用の低下、業務上の信頼関係の毀損等の損害」が同条2項の「重大な損害」に当たるとした原審の判断は正当である、とした。平成16年改正で「回復の困難な損害」から改められた「重大な損害」について、最高裁が初めて具体的に判断した例であり、金銭に換算しにくい信用・信頼の損害を損害の程度とあわせて評価した点に意義がある。
観点 1
社会的信用の低下や依頼者との信頼関係の毀損も「重大な損害」に当たりうる
平成16年改正前の25条2項は「回復の困難な損害」を要件としていたため、金銭賠償で埋め合わせられるかという損害の性質だけで判断されがちだった。改正で「重大な損害」に改められ、25条3項は、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質・程度と処分の内容・性質をも勘案すると定めた。本決定はこの枠組みで、業務停止による社会的信用の低下や依頼者との信頼関係の毀損を重大な損害と認め、31件の受任という損害の程度も判断に取り込んだ。改正前の高裁決定は、期間が終われば再び受任できるとして回復困難性を否定していたから、そこからの転換である。もっとも、本案判決の前に停止期間が過ぎることが確実というだけで要件が当然に満たされるわけではなく、3項に沿った個別の判断を要する。
よくある誤り
- 「重大な損害」の判断では、金銭賠償で塡補できる損害かどうかだけを基準とし、社会的信用の低下などは考慮しない（×）
- 業務停止期間が満了すれば依頼者から再び受任できるから、業務停止による損害は重大な損害に当たらない（×。改正前の高裁決定の考え方であり、本決定はこれを採らない）
- 業務停止処分の結果として当然に生じる損害は、執行停止を認める理由にならない（×。日弁連のこの主張は採用されなかった）
- 本案判決の前に業務停止期間が経過することが確実であれば、それだけで「重大な損害を避けるため緊急の必要」が当然に認められる（×。25条3項に従った個別の判断が必要）
短答での問われ方
司法 H22 第35問は、業務停止処分を素材に執行停止の要件を4肢で問い、イ（社会的信用の低下等の考慮は否定されない・○）が本決定そのもの、ウ（期間経過確実なら当然に要件充足・×）が25条3項の総合判断の理解を問う。予備 H28 第23問 イは25条3項の考慮事項を条文どおり問う。仮の差止めの「償うことのできない損害」（37条の5第2項）との書き分け（予備 R2 第21問 ア）も頻出なので、要件の文言をセットで覚える。
論文での書き方
「重大な損害」は、処分の維持をいったん断念してでも申立人を救済すべき損害をいうと定義し、25条3項に沿って、回復の困難の程度を軸に、損害の性質（信用・信頼という金銭に換えにくい不利益）と程度（受任件数、顧問先、期日の切迫）を拾い、処分の内容・性質（制裁目的が効力停止で失われるか、依頼者等への影響）と比べて結論を出す。本決定は営業停止型の処分一般で使えるが、事案の具体的事情に依存する判断であることを付言する。
この観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2010年 第35問 イ直接
法第25条第2項の「重大な損害」が生ずるか否かの判断に当たっては，上記の処分を受けた者の社会的信用の低下等を考慮することも否定されない。
司法試験 2010年 第35問 ウ応用
上記の処分の取消しを求める本案の終局判決の言渡しよりも前に処分の期間が経過することが確実であるならば，法第25条第2項の「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」との要件が当然に満たされる。
予備試験 2016年 第23問 イ応用
執行停止決定がされるための要件の一つとして，当該処分，処分の執行又は手続の続行により重大な損害を生ずるおそれがあることが必要であるが，その有無を判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに当該処分の内容及び性質をも勘案するものとされている。
予備試験 2020年 第21問 ア対比
執行停止は，処分の執行等により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があることが要件となっているが，仮の差止めは，処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることが要件となっている。
観点 2
執行停止は本案の適法な係属を前提に、積極要件と消極要件を順に満たして初めて認められる
取消訴訟を起こしても処分の効力は止まらない（25条1項）。執行停止を得るには、本案の取消訴訟が適法に提起され係属していることを前提に、重大な損害を避けるため緊急の必要があること（同条2項）が必要で、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときや本案に理由がないとみえるときはできない（同条4項）。消極要件は行政側が疎明する。停止には効力・執行・手続の続行の3種があり、効力の停止は、執行または手続の続行の停止で目的を達せられる場合にはできない（2項ただし書）。逆の制限はない。業務停止には執行行為も後続手続もないから、効力停止を求めることになる。執行停止の効果は将来に向かうだけで、処分時にさかのぼって効力を失わせるものではない（最判昭29.6.22）。
よくある誤り
- 業務停止処分については、処分がされた時にさかのぼって効力の停止を求めることができる（×。効果は将来に向かってのみ）
- 公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがないことは、申立人が疎明しなければならない（×。消極要件であり相手方が疎明する）
- 本案の訴えが提起されていれば、その訴えが適法かどうかは問題にならない（×）
- 執行停止をするには、本案について理由があるとみえることが必要である（×。理由がないとみえるときにできないという消極要件の形）
短答での問われ方
司法 H22 第35問 ア（遡及的な効力停止・×）とエ（公共の福祉の消極要件は相手方が疎明・○）は、本件と同じ業務停止処分の場面で要件の構造を問う。予備 R6 第22問 アも疎明責任の向きを問い、予備 H24 第22問・司法 H24 第36問は本案の適法性と効力停止の補充性を問う。予備 R2 第21問 イは「本案について理由があるとみえるとき」でなければならないとする誤りの型である。
論文での書き方
答案では、本案の取消訴訟の適法な係属、申立ての利益、25条2項の積極要件（重大な損害・緊急の必要）、同条4項の消極要件の順に検討する。停止の対象は、執行行為や後続手続がない以上「処分の効力の停止」になることを一言で示す。緊急の必要は、業務停止期間が本案判決より前に経過してしまうことなど時間的な切迫から認めることが多く、重大な損害とまとめて論じてよい。
この観点で解ける過去問（10肢）
司法試験 2010年 第35問 ア応用
上記の処分については，処分がされた時にさかのぼって効力の停止を求めることができる。
司法試験 2010年 第35問 エ応用
法第25条第4項の「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」との要件については，相手方（被申立人）において疎明をする責任を負う。
予備試験 2016年 第23問 ア応用
自己が受けた行政処分に不服がある者は，当該処分の執行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは，当該処分の取消訴訟を提起することなく，裁判所に対し，当該処分の執行停止決定をするよう申し立てることができる。
予備試験 2020年 第21問 イ応用
執行停止及び仮の差止めのいずれについても，本案について理由があるとみえるときでなければ，裁判所はその決定をすることができない。
予備試験 2024年 第22問 ア応用
処分の執行停止の申立人は、当該執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれのないことを疎明する責任を負う。
予備試験 2012年 第22問 ア応用
執行停止の決定をする場合においては，本案の訴えが提起されていなければならないが，当該訴えが適法であるか否かは問題とならない。
予備試験 2012年 第22問 ウ応用
処分の効力の停止は，処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合には，することができない。
司法試験 2012年 第36問 ア応用
執行停止の決定をする場合においては，本案の訴えが提起されていなければならないが，当該訴えが適法であるか否かは問題とならない。
司法試験 2012年 第36問 ウ応用
処分の効力の停止は，処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合には，することができない。
予備試験 2024年 第22問 ウ応用
処分の執行又は手続の続行の停止は、処分の効力の停止によって目的を達することができる場合には、することができない。
観点 3
裁決主義で本案が裁決の取消訴訟になっても、効力停止は原処分である懲戒処分について申し立てる
弁護士会は国や地方公共団体の機関ではないが、弁護士法に基づいて懲戒をする場面では行政庁に当たり、その懲戒は公権力の行使として処分に当たるので、日弁連への審査請求と裁決を経て争われる。弁護士法61条2項は裁決主義を採るので、本案は裁決の取消訴訟となり、原処分の違法もその中で主張できる。もっとも、裁決の効力を止めても業務停止は続くから、Xは原処分である懲戒処分の効力停止を申し立てた。最高裁はこの申立てを前提に判断している。なお、戒告処分の公告による信用低下を理由とする申立てを退けた最決平15.3.11は、公告が戒告の効力でも続行手続でもないことを理由とするもので、本決定とは場面が異なる。
よくある誤り
- 弁護士会は行政庁に当たらないから、弁護士会が行う所属弁護士に対する懲戒は行政不服審査法上の「処分」に当たらない（×）
- 裁決主義が採られている場合、裁決の取消訴訟では原処分の違法を主張できない（×。原処分の違法も裁決取消訴訟で主張する）
- 裁決主義の下では、執行停止の対象も本案と同じく裁決に限られる（×。本件で停止を求めたのは原処分の効力）
短答での問われ方
予備 H30 第24問 アは弁護士会の懲戒が行審法上の処分に当たるかを問い（×）、司法 H26 第31問 ウは裁決主義の下で原処分の違法を裁決取消訴訟で主張できることを問う（○）。原処分主義（10条2項）と裁決主義の区別とあわせて押さえる。
論文での書き方
本案が裁決取消訴訟になる場合でも、申立ての利益は原処分の効力を止めることにあるから、効力停止の対象は原処分とする、と書く。申立ての相手方を取消訴訟の被告（日弁連）とするか原処分庁（所属弁護士会）とするかは解釈が分かれうるが、本件では日弁連が相手方となっている。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2018年 第24問 ア応用
行政不服審査法にいう「処分」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいうところ，弁護士会は，国又は地方公共団体の機関ではなく，｢行政庁｣には当たらないから，弁護士会が弁護士法の規定に基づいて行う所属弁護士に対する懲戒は，行政不服審査法にいう「処分」には当たらない。
司法試験 2014年 第31問 ウ応用
処分の根拠法令が裁決主義を採用している場合には，裁決の取消しの訴えにおいて原処分の違法を主張することができる。
関連する判例
- 最決平15.3.11対比戒告処分の公告による信用低下は戒告処分によって生じる損害ではないとして執行停止を退けた改正前の決定で、信用低下を重大な損害と認めた本決定と対比される。
- 執行停止の効力最判昭29.6.22同旨執行停止の効果は将来に向かうだけで、すでに完了した手続の効果を覆さないとした判例で、執行停止の要件と効果をセットで押さえる。
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