選挙権の法的性格とは
せんきょけんのほうてきせいかく
選挙権の法的性格とは、公務員を選定する権利（憲法15条1項）である選挙権を、国政への参加を国民に保障する個人の権利とみるか、選挙人という公の地位に基づいて選挙という国家作用に関与する公務とみるかという問題です。通説は両方の面を合わせもつとする二元説で、判例は、選挙権やその行使を制限するにはやむを得ないと認められる事由が必要だとします。
海外で暮らす日本人が、日本の国会議員を選ぶ選挙で一票を投じられない場面を考えてみます。投票は自分の意見を国政に届ける権利ですが、同時に、国の代表を選ぶという公の仕事に選挙人として参加する側面もあります。前者を強く見れば投票できない人を残す制度は簡単には認められず、後者を見れば選挙の公正を害した人を一定期間外すことも説明できます。最高裁は在外国民の事件で、選挙権の制限にはやむを得ない事由が必要だとしました。
選挙権は権利であると同時に公務でもあるとするのが二元説です
選挙権とは公務員を選定する権利で（憲法15条1項）、成年者による普通選挙が保障され（同条3項）、選挙人の資格で差別してはなりません（44条ただし書）。その法的性格については、自分の意思を国政に反映させる個人の権利であると同時に、選挙人という公の地位に基づいて選挙という国家作用に関与する公務でもあるとする二元説が通説です。「選挙権は，国政への参加を国民に保障する権利という面と，選挙人としての地位に基づいて公務員の選挙に関与する公務という面の両者を合わせ持つという考え方によると，選挙権も公務としての特殊な性格に基づく必要最小限度の制限を受けることになり，選挙犯罪者が一定期間選挙権を行使できないことはその例といえる」という肢は正しいです。公務の側面から必要最小限度の制限が導かれます。権利一元説に立つ場合の説明も問われます。「選挙権は，国政への参加を国民に保障する権利という面のみを有し，選挙人としての地位に基づいて公務員の選挙に関与する公務という面を否定する考え方によると，選挙犯罪者が一定期間選挙権を行使できないことは，選挙の公正確保を目的とした必要最小限度の制限といえるかどうかが問題となる」という肢も正しく、権利一元説からは、選挙が不公正に行われると他の人の選挙権が害されるので、その回避のための必要最小限度の制限かどうかを問うことになります。どちらの説からも選挙犯罪者の選挙権停止を説明できます。「選挙権の法的性格について，国政への参加を国民に保障する権利という面のみを有すると考える見解に立っても，かかる権利であると同時に選挙人としての地位に基づいて公務員の選挙に関与する公務という側面も併せ有すると考える見解に立っても，選挙犯罪による被処罰者の選挙権及び被選挙権の停止を定める公職選挙法の規定が，憲法第14条及び第44条ただし書に違反する差別的待遇ではないと解することは可能である」という肢も正しいです。最大判昭和30年2月9日も、選挙犯罪の処刑者は現に選挙の公正を害した者として選挙に関与させるのに不適当だから、一般の犯罪の処刑者より厳しく停止しても別個の事由に基づくものであって条理に反する差別ではないとしました。説の対立が結論を分けない場面がある、という点が問われています。
- 権利の側面国政への参加を国民に保障する個人の権利。制限には厳格な理由が要る
- 公務の側面選挙人としての地位に基づき公務員の選挙に関与する作用。公務としての制約に服する
- 権利一元説公務の側面を否定する見解。制限は選挙の公正確保のための必要最小限度かで判断する
- 棄権の自由二元説でも、棄権に制裁を科す強制投票制は権利の側面と衝突すると説かれる
制限にはやむを得ないと認められる事由が必要です
最大判平成17年9月14日（在外日本人選挙権訴訟）が示した規範が出発点です。同判決は、選挙権は国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として議会制民主主義の根幹を成し、一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものだとしたうえで、制限が許されるのは、制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合に限られるとしました。「憲法は，両議院の議員の選挙において投票をすることを，一定の年齢に達した国民の固有の権利として保障しており，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならない」という肢は正しいです。選挙の公正を害する行為をした者への制限は、この例外にあたります。「前記判決は，国政選挙の選挙権について，「国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民の全てに平等に与えられるべきものである」と指摘しているが，同判決の考え方に従ったとしても，自ら選挙の公正を害する行為をした者の選挙権について一定の制限をすることまで違憲となるわけではない」という肢も正しいです。基本的権利としての位置づけと、例外の余地とを両立させて読みます。
保障は投票をする機会の平等にも及びます
「憲法は，国民主権の原理に基づき，国民に対して，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利の保障は認めているが，投票をする機会の平等までは保障していない」という肢は誤りです。平成17年判決は、憲法は投票によって国の政治に参加する権利を固有の権利として保障し、その趣旨を確たるものとするため、国民に対して投票をする機会を平等に保障しているとしました。国には、国民が選挙権を行使できない場合、その行使を現実に可能にするための所要の措置を執る責務があります。この考え方は投票所に行くことが困難な有権者にも及びます。「最高裁判所は、国民の選挙権行使の制限は原則として許されず、国には、国民が選挙権を行使できない場合、そのような制限なしには選挙の公正の確保に留意しつつ選挙権行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難でない限り、選挙権行使を可能にするための所要の措置を執るべき責務があるというべきであり、このことは、精神的原因によって投票所に行くことが困難な有権者の選挙権についても当てはまるとした」という肢は正しいです。最判平成18年7月13日は、精神的な原因で投票所に行けない者のための在宅投票制度を設けない立法不作為が争われた事件で、平成17年判決の法理がこの場合にも当てはまるとしました。もっとも同判決は、国会が正当な理由なく長期にわたって立法を怠ったとまではいえないとして、国家賠償請求は認めていません。最大判昭和60年11月21日（在宅投票制度廃止事件）が立法不作為の違法性を否定した時代から、判例の姿勢は大きく変わっています。
在外国民の選挙権を比例代表に限ることも違憲とされました
平成10年の改正前の公職選挙法は在外国民の投票をまったく認めておらず、改正後の附則も、当分の間、在外選挙制度の対象を衆議院と参議院の比例代表選出議員の選挙に限っていました。平成17年判決は、改正前に投票をまったく認めていなかったことは憲法15条1項・3項、43条1項、44条ただし書に違反するとし、改正後についても、在外選挙が繰り返し実施され通信手段が発達したことなどから、遅くとも判決言渡し後に初めて行われる総選挙または通常選挙の時点では、小選挙区と選挙区の選挙で在外国民に投票を認めないことにやむを得ない事由があるとはいえず違憲だとしました。「比例代表選出議員の選挙と異なり，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙については，選挙権を行使する者が日本国内の特定地域に現に居住していることを前提としているから，上記判決の考え方に従ったとしても，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙における在外日本国民の選挙権の行使を制限することまで違憲となるわけではない」という肢は誤りです。同じ趣旨で、「判例は，平成10年の改正前の公職選挙法が在外日本国民の選挙権を全く認めていなかったことは憲法第15条第1項，第3項，第43条第1項等に違反すると解し，さらに，同改正後の公職選挙法附則の規定が，当分の間，在外選挙制度の対象を比例代表選出議員の選挙に限定したことについても，同改正当時，比例代表選出議員の選挙についてだけ在外国民の投票を認めることとしたのには全く理由がなく，上記憲法各条項に違反すると解している」という肢も誤りとされますが、誤りになるのは改正当時「全く理由がな」いと判示した、と言い切る部分です。判決は、在外国民への選挙公報や候補者情報の伝達の困難などを踏まえ、初めて在外選挙制度を設けるにあたり問題の比較的少ない比例代表選出議員の選挙についてだけ投票を認めたことが全く理由のないものだったとまではいえないとしつつ、通信手段の発達等を踏まえれば遅くとも判決時点では選挙区選挙に限定する理由は失われているとしました。
立法不作為の国家賠償と、地位確認の訴えの両方が認められました
「前記判決は，在外日本国民の選挙権行使を制限する公職選挙法の規定について違憲と判断したものであるが，「仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，それゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない」として，立法不作為を理由とする国家賠償請求は認めなかった」という肢は誤りです。引用された一節は判決文に実在しますが、判決はその直後に例外を示しています。すなわち、立法の内容または立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠でそれが明白であるのに国会が正当な理由なく長期にわたって怠る場合には、例外的に国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるとし、10年以上何の立法措置も執られなかった本件はこの例外にあたるとして、国家賠償を認めました。救済方法についても、「最高裁判所は、立法不作為により在外国民が選挙権を行使することができない場合に、立法不作為の違憲を理由とする国家賠償請求を認めるほか、次回の選挙において選挙権を行使する権利を有することの確認を求める訴えについても、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法であるとして、これを認めている」という肢は正しいです。次回の選挙で選挙権を行使する権利を有することの確認をあらかじめ求める訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして確認の利益が認められました。外国人については最判平成7年2月28日（定住外国人地方選挙権訴訟）が、地方選挙権の付与は禁止されておらず立法政策の問題だとしました。
最大判平成17年9月14日（在外日本人選挙権訴訟）
国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならない。
論文ではこう使う
論文では、まず選挙権の法的性格を二元説で立て、権利の側面を強調して審査の入口を作ります。そのうえで在外日本人選挙権訴訟の規範、すなわち制限は原則として許されず、制限なしには選挙の公正の確保に留意しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り、やむを得ない事由があるとはいえない、を示します。当てはめでは、技術的な実施可能性、公正確保の代替手段、制限の及ぶ範囲を拾います。救済は、確認訴訟と国家賠償を書き分けます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。