居住・移転の自由と海外渡航の自由とは

引っ越し先を自分で決められること、旅券を受け取って海外へ出かけられることは、今では当たり前に見えます。けれども封建時代には人は土地に縛られ、住む場所も働く場所も自由に選べませんでした。居住・移転の自由は、その拘束を解いて職業選択を実のあるものにするために保障されましたが、体を場所的に拘束されないことや、人と出会い情報に触れる機会を持つことにもつながります。だから判例や学説は、この自由を経済的自由の一つとしてだけ扱わず、制約の中身に応じて審査の厳しさを考えています。

居住・移転の自由は、経済的自由にとどまらない複合的な性格を持ちます

居住・移転の自由は、住む場所を定め、移動する自由です（憲法22条1項）。歴史的には封建的な拘束を解いて職業選択の自由を実効化する経済的自由として位置づけられてきましたが、今日では人身の自由や精神的自由と重なる複合的な性格を持つと理解されています。経済的自由の章に置かれているのは、この沿革によるものです。「居住・移転の自由は、歴史的には、職業選択の自由の当然の前提として自由に住所を定め、他の場所に移動することを認めたところに由来するものである」という肢は正しいです。もっとも、身体の拘束からの解放という人身の自由の要素や、人と出会い情報に接する機会を確保するという精神的自由の要素も併せ持ちます。「居住・移転の自由は、非人道的な自由の拘束状態からの解放を企図する人身の自由の要素を併せ持つものではない」という肢は誤りです。この複合的性格は、審査密度を決めるときに、経済的自由だからといって一律に緩やかな審査でよいとはいえない、という主張の足がかりになります。条文の位置ではなく、制約される利益の性質から審査の厳しさを決めるという発想です。

制約の態様によって、審査の入り口が変わります

伝染病の患者を強制的に隔離する措置は、居住・移転の自由のうち人身の自由の側面に向けられた直接的な規制ですが、感染拡大の防止という目的から必要な制約として是認されます。「一定の伝染病の感染を防止するという目的から，都道府県知事が患者を強制的に隔離することは，居住・移転の自由における人身の自由の側面に向けられた直接的な規制といえるが，このような規制は，居住・移転の自由に対する必要な制約として是認される」という肢は正しいです。これに対し、転出入の際の届出義務は、住所の決定や移転それ自体を制限するものではなく、間接的で軽微な制約にとどまります。住民基本台帳が選挙人名簿の登録や社会保障の給付など広い行政事務の基礎になっていることが、それを償う公益です。「転出入の際に市町村長への届出義務を課することは，居住・移転の自由におけるプライバシー権の側面に対する間接的な制約であるといえるが，住民の利便の増進に役立つものであり，制約を償うに足りる公共の利益が認められるので，このような制約は許される」という肢も正しいです。同じ趣旨で、「住民が住所を変更したときには市町村長に届け出なければならない旨を義務付ける法律の規定は，住所・居所の決定や移転それ自体を制限するものではなく，規制態様が軽微である反面，住民票の整備により得られる公益が大きいことから合憲と解される」という肢も正しいです。自衛官の居住地の指定は、自ら志願した結果として課される制約であり、いつでも職務に従事できる態勢を求められるという職務の性質に照らして合理的とされます。「自衛官につき，防衛大臣が指定する場所に居住しなければならないとする法律の規定は，当該国民が自ら自衛官に志願した結果として課される制約であるところ，我が国の防衛のためいつでも職務に従事できる態勢にあることが求められるという自衛官の職務の性質に照らし，このような居住地の制限は合理的な制限であって合憲と解される」という肢は正しいです。制約の態様を、直接的か間接的か、志願に基づくか一方的に課されるか、期間の定めがあるかといった軸で整理しておくと、見慣れない規制が出てきたときにも評価の筋道を立てられます。

制約が期間限定でも、居住・移転の自由への制約であることは否定されません

制約の程度が小さいことと、制約が存在しないことは別です。破産手続中の破産者が裁判所の許可なく居住地を離れることを禁じられる場合、手続が終われば自由になるとしても、その期間中は居住・移転の自由が制約されています。「破産手続という限られた期間内にのみ適用されるものに過ぎず，仮に裁判所の許可が得られなくても破産手続が終結すれば自由に居住地を離れることができるため，居住・移転の自由に対する制約が認められず合憲と解される」という肢は誤りです。期間が限られていることは、制約の程度が限定的で正当化されやすいという事情にすぎません。合憲の理由は、破産財団の管理や換価を確保するという目的と、許可制という手段との間に合理的な関連があることに求められます。同じく、旅券の発給を拒否する規定について、「単に旅券の発給を制限するに過ぎず，海外渡航の自由を制約するものではないため合憲と解される」という肢も誤りです。旅券がなければ出国できない以上、発給の拒否は渡航の自由そのものへの制約であり、判例もその制約を前提にしたうえで合理的な制限だとしています。

海外渡航の自由の制限は、公共の福祉のための合理的な制限として合憲とされました

最大判昭和33年9月10日（帆足計事件）は、海外渡航の自由が22条2項の外国に移住する自由に含まれるとしたうえで、著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者に旅券の発給を拒否できるとする旅券法の規定を、公共の福祉のための合理的な制限として合憲としました。「判例は，「著しく，かつ，直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」につき外務大臣が旅券の発給を拒否できる旨定めた旅券法の規定を，公共の福祉のための合理的な制限を定めたものとして合憲と解している」という肢は正しいです。判決は、この規定が漠然たる基準を示す無効のものだともいえないとしています。もっとも、最判昭和60年1月22日（旅券発給拒否事件）は、発給拒否処分に理由を付すことを要求し、処分の適法性を手続面から統制しています。実体の広い裁量を手続で縛るという構造を押さえてください。旅券法の規定は、著しくかつ直接にという限定と、相当の理由があることの要求によって、判断の幅がある程度絞られています。それでも、外務大臣の判断が政治的な考慮に流れる危険は残るため、理由の提示によって判断の合理性を事後に検証できるようにすることが重要になります。

根拠条文をどちらに求めるかで、許される制約の程度が決まるわけではありません

海外渡航の自由を22条1項の移転の自由に含めるか、2項の外国移住の自由に含めるかは争いがありますが、いずれにせよ公共の福祉による制約を受けます。1項にだけ「公共の福祉に反しない限り」という文言があることを重視して、1項の自由は広い政策的制約に服すると読む見方もありますが、12条・13条が権利一般に公共の福祉による調整を予定している以上、1項の文言はそれを確認したものにすぎないと解することができます。「憲法第22条第1項の「公共の福祉」との文言によって直ちに広範な政策的制約が許されるものではないと考えれば，海外渡航の自由について，憲法上の根拠を同項に求めるか他の条項に求めるかによって，許される制約の程度に決定的な差異は生じない」という肢は正しいです。許される制約の程度は、条文の位置ではなく制約される自由の性質から決まるからです。海外渡航の自由の性質についても、「海外渡航の自由は，出国の自由と再入国の自由を包括する概念であるが，その性質は，経済的自由の側面にとどまらず，精神的自由，人身の自由などと関連し，複合的かつ多元的な性質を持つ」という肢は正しいです。なお、外国人については、最大判昭和32年12月25日（外国人の出国の自由）が出国の自由を認める一方、最判平成4年11月16日（森川キャサリーン事件）は再入国の自由を認めておらず、日本人の場合と区別されます。国籍離脱の自由についても、無国籍になる自由まで含むものではなく、国籍法が国籍の離脱に外国籍の取得を条件としていることは憲法に反しないと解されています。

試験ではこう問われる

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