【判例】不法行為の要件（民法709条）

この判例のポイント

民法709条の不法行為の成立要件について、「権利侵害」の要件を「違法性」に拡張して解釈し、法律上保護される利益の侵害も不法行為となりうることを示した判例を中心に、709条の一般的要件の解釈・適用に関する重要判例群を解説する。不法行為法の基本構造を理解するうえで不可欠な判例である。

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事案の概要

大学湯事件（大判大14.11.28）は、不法行為の「権利侵害」要件の解釈が争われた事案である。被告が原告の営業上の利益（老舗の暖簾・営業上の利益）を侵害したとして、原告が損害賠償を請求した。旧民法709条は「他人ノ権利ヲ侵害シタル者」と規定しており、厳密な「権利」の侵害が必要か、それとも法律上保護される利益の侵害でも足りるかが問題となった。

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争点

• 民法709条の「権利侵害」は厳格に解すべきか、違法性一般に拡張して解すべきか
• 不法行為における過失の判断基準
• 不法行為の成立に必要な因果関係の範囲

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判旨

大審院は、旧709条の「権利侵害」要件について以下のように判示した。

民法第七百九条ニ所謂権利ノ侵害トハ厳密ナル法規ノ侵害ノミヲ指スモノニアラスシテ広ク法規ニヨリテ保護セラルル一ノ利益ノ侵害ヲモ包含スル趣旨ナリト解スルヲ以テ相当トス

― 大審院連合部 大正14年11月28日 大正14年(オ)第1124号

大審院は、709条の「権利侵害」を厳格に解する立場を退け、法律によって保護される利益の侵害も含まれるとした。この判示は、不法行為法の適用範囲を大きく拡大する契機となった。

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ポイント解説

「権利侵害」から「違法性」へ

旧民法709条は「故意又ハ過失ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタル者」と規定していたが、「権利」を厳格に解すると、法律上の権利として構成されない利益（営業上の利益、名誉、プライバシー等）の侵害が不法行為とならないという不都合が生じる。

大学湯事件判決は、この問題を解決するために「権利侵害」を「違法性」に読み替える方向を示した。これにより、不法行為の成否は行為の違法性を中心に判断されることとなった。

2017年民法改正後の現行709条は、「他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者」と規定しており、本判決の法理が立法的に確認されている。

過失の客観化

不法行為における過失の概念について、判例は以下のような展開を経てきた。

• 心理状態としての過失（主観的過失）: 伝統的には、過失とは結果の予見が可能であったにもかかわらず注意を怠ったこと（不注意）という心理状態を意味するとされた
• 行為義務違反としての過失（客観的過失）: 現在の判例・通説は、過失を結果回避義務の違反として客観的に捉える。すなわち、行為者が結果の発生を予見すべきであったにもかかわらず、結果の回避のために必要な措置を講じなかったことが過失とされる

過失の客観化は、不法行為法の機能が個人の道徳的非難から損害の公平な分担へと変容したことと軌を一にしている。

結果回避義務と予見可能性

客観的過失の判断においては、結果の予見可能性と結果回避義務が中核的な要素となる。

• 予見可能性: 行為の時点において、当該行為から当該結果が生じることを予見することが可能であったか。予見の対象は具体的な損害ではなく、損害の基本的な態様で足りるとされる
• 結果回避義務: 結果の発生を予見できた場合に、結果の回避のためにどのような措置を講じるべきであったか。措置の内容・程度は、行為の社会的有用性、損害発生の蓋然性、損害の重大性、回避措置の容易性等を総合考慮して判断される（いわゆるハンドの公式的な考慮）

不法行為における因果関係

不法行為の成立には、加害行為と損害との間に因果関係が存在することが必要である。因果関係は以下の2つの段階で判断される。

• 責任設定の因果関係: 加害行為と権利・利益の侵害との間の因果関係。不法行為の成否を左右する
• 賠償範囲の因果関係: 権利・利益の侵害と損害との間の因果関係。損害賠償の範囲を画定する。民法416条が類推適用されるとするのが判例の立場

709条の要件と立証責任の整理

不法行為に基づく損害賠償請求権の要件と立証責任を整理すると以下のとおりである。

要件	内容	立証責任
故意又は過失	結果回避義務の違反（客観的過失）	被害者（原告）
権利又は法律上保護される利益の侵害	違法性を含む。相関関係説により判断	被害者（原告）
損害の発生	財産的損害及び非財産的損害	被害者（原告）
因果関係	加害行為と損害との間の相当因果関係	被害者（原告）
責任能力	行為の責任を弁識する能力（712条・713条）	加害者が責任無能力を抗弁として主張

不法行為では全ての積極的要件について被害者が立証責任を負うのが原則である。この点が、帰責事由の不存在を債務者が立証する債務不履行構成との重要な相違点である。

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学説・議論

違法性の判断枠組み

不法行為における違法性の判断枠組みについて、以下の学説が対立している。

• 権利侵害説: 709条の要件はあくまで「権利侵害」であり、具体的な権利の侵害があって初めて不法行為が成立する。しかし、この見解は大学湯事件以降後退した
• 相関関係説（通説）: 違法性は、侵害される利益の種類・性質と侵害行為の態様を相関的に考慮して判断する。例えば、所有権侵害のように保護の程度が高い利益の場合は比較的軽微な態様の行為でも違法とされるが、営業上の利益のように保護の程度が相対的に低い利益の場合は、より悪質な態様の行為でなければ違法とはされない
• 新受忍限度論: 違法性の判断において、被害者の受忍限度を超える侵害があったか否かを基準とする。公害・生活妨害の事案で有力に主張される

過失と違法性の一元論

過失と違法性を別個の要件として区別する必要があるかという問題について、一元論と二元論が対立している。

• 二元論（通説）: 違法性と過失は別個の要件である。違法性は行為の客観的な法的評価であり、過失は行為者の主観的な注意義務違反である
• 一元論（前田説等）: 過失を客観化すれば、過失の判断（注意義務違反の有無）と違法性の判断は実質的に重なるとして、両者を統合的に判断すべきとする。この見解によれば、不法行為の成否は行為義務違反の有無に一元化される

判例は明確にいずれかの立場を採用しているわけではないが、個別事案の判断においては過失と違法性を事実上一体的に判断する場合も少なくない。

不法行為における損害論

損害の概念をめぐっては、債務不履行の場合と同様に差額説と損害事実説の対立がある。加えて、不法行為固有の問題として以下の議論がある。

損害の分類	内容	具体例
積極損害	不法行為により現実に支出を余儀なくされた費用	治療費、修理費、弁護士費用
消極損害（逸失利益）	不法行為がなければ得られたであろう利益	休業損害、後遺障害による逸失利益
精神的損害（慰謝料）	財産以外の損害（710条）	傷害慰謝料、後遺障害慰謝料、死亡慰謝料

弁護士費用については、不法行為に基づく損害賠償請求では認容額の約10%が損害として認められるのが判例の立場である（最判昭44.2.27）。これは債務不履行に基づく損害賠償では原則として認められない点で重要な相違となる。

損害賠償の範囲と416条の類推適用

不法行為に基づく損害賠償の範囲について、判例は民法416条を類推適用する立場をとっている（大連判大15.5.22）。すなわち、通常損害と、予見可能な特別損害が賠償の範囲に含まれる。

これに対し、学説からは以下の批判がある。

• 416条は契約関係を前提とした規定であり、不法行為のように当事者間に事前の関係がない場面に類推適用することは適切でない
• 不法行為の損害賠償の範囲は、相当因果関係の問題として、416条とは独立に判断すべきである

もっとも、実務上は416条の類推適用の枠組みが定着しており、この枠組み自体が大きく変更される見込みは乏しい。

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判例の射程

名誉毀損と不法行為

名誉毀損の場面では、表現の自由との調整が問題となる。判例は、公共の利害に関する事実について、専ら公益を図る目的で、その内容が真実であるか真実と信じたことに相当の理由がある場合には、不法行為は成立しないとしている（最判昭41.6.23等）。

不法行為と差止請求

709条に基づく損害賠償請求のほか、差止請求（将来の侵害行為の禁止を求める請求）が認められるかについても議論がある。判例は、人格権に基づく差止請求を認めているが（北方ジャーナル事件等）、不法行為法を根拠とする差止請求の可否については見解が分かれている。

過失相殺（722条2項）

不法行為に基づく損害賠償請求において、被害者側にも過失がある場合には、裁判所は過失相殺により損害賠償額を減額することができる（民法722条2項）。過失相殺の割合の認定は裁判所の裁量に委ねられるが、判例は交通事故等の類型的事案においてある程度の基準を形成している。

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反対意見・補足意見

大学湯事件は大審院の判決であり、最高裁判決のような個別意見の制度はない。もっとも、本判決が権利侵害要件を拡張した点については、法的安定性を損なうとの批判が当初からあり、違法性の判断基準の明確化が課題として残された。

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試験対策での位置づけ

民法709条の不法行為の一般的要件は、司法試験・予備試験の民法において最も基本的かつ重要な論点である。不法行為法は民法の最終段階で学ぶ分野であるが、実務的重要性が極めて高く、論文試験での出題頻度も高い。

短答式試験では、709条の各要件（故意・過失、権利又は法律上保護される利益の侵害、損害の発生、因果関係）の正確な理解が問われる。特に、過失の客観化に関する判例法理、「権利侵害」から「違法性」への拡張の経緯（大学湯事件）、相関関係説の内容、416条の類推適用の可否、過失相殺（722条2項）の適用範囲などが頻出論点である。

論文式試験では、具体的な事実関係において709条の各要件をあてはめる能力が試される。特に、過失の認定（予見可能性と結果回避義務の検討）、因果関係の認定、損害額の算定が中心的な出題対象となる。また、使用者責任（715条）、共同不法行為（719条）等の特殊不法行為との関連で出題されることが多い。令和元年司法試験では不法行為に基づく損害賠償請求の要件論が正面から問われ、令和5年予備試験でも709条の適用が問題となった。

科目横断的には、不法行為法は民事訴訟法（立証責任の分配、損害額の認定）や刑法（過失犯の構造との比較）とも関連する重要分野である。

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答案での使い方

基本的な論証パターン

不法行為に基づく損害賠償請求を論じる場合の基本形は以下のとおりである。

請求の法的根拠を示す。「XはYに対し、民法709条に基づき、不法行為による損害賠償を請求することが考えられる。」

要件を順次検討する。「民法709条に基づく損害賠償請求が認められるためには、(1)Yの故意又は過失、(2)Xの権利又は法律上保護される利益の侵害、(3)損害の発生、(4)Yの行為と損害との間の因果関係が認められる必要がある。」

過失の認定が争点となる場合は以下のように論じる。「Yに過失が認められるか。過失とは、結果の予見が可能であったにもかかわらず、結果の回避のために必要な措置を講じなかったこと（結果回避義務違反）をいう。本件において、Yは（具体的事情）から（具体的結果）の発生を予見することが可能であった。そして、Yが（具体的措置）を講じていれば結果を回避できたにもかかわらず、これを怠った。したがって、Yには過失が認められる。」

違法性の認定に関する論証

違法性が争点となる場合は、相関関係説に基づいて論じる。「本件においてXの（具体的利益）の侵害が709条の『権利又は法律上保護される利益』の侵害に当たるか。違法性は、被侵害利益の種類・性質と侵害行為の態様を相関的に考慮して判断すべきである（相関関係説）。本件のXの利益は（利益の性質の評価）であり、他方、Yの行為態様は（行為態様の評価）である。これらを相関的に考慮すれば、Yの行為は違法性を有するといえる。」

注意点（よくある間違い）

• 立証責任の混同: 709条では被害者が加害者の過失を立証する。債務不履行における帰責事由の立証責任（債務者側）と混同しないこと
• 過失の認定方法の不十分さ: 「Yには注意義務違反がある」と漠然と記載するのではなく、(1)結果の予見可能性、(2)結果回避義務の内容、(3)義務違反の事実を具体的に論じること
• 違法性と過失の区別: 二元論の立場をとる場合は、違法性と過失を別個の要件として検討する必要がある。両者を混同して論じると減点対象となりうる
• 因果関係の二段階構造の無視: 責任設定の因果関係と賠償範囲の因果関係を区別して論じること。特に賠償範囲の因果関係については416条の類推適用の枠組みに言及すること

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重要概念の整理

違法性の判断枠組みの比較

学説	判断基準	特徴	適用場面
権利侵害説	具体的な権利の侵害の有無	厳格。大学湯事件以前の立場	現在は支持されていない
相関関係説（通説）	被侵害利益の種類と侵害行為の態様の相関的判断	柔軟な判断が可能	一般的な不法行為事案
新受忍限度論	被害者の受忍限度を超える侵害か否か	利益衡量を重視	公害・生活妨害・騒音事案
過失一元論	行為義務違反の有無に一元化	違法性を独立要件としない	医療過誤・交通事故等

不法行為と債務不履行の比較

比較項目	不法行為（709条）	債務不履行（415条）
過失の立証責任	被害者が加害者の過失を立証	債務者が帰責事由の不存在を立証
消滅時効（起算点）	損害及び加害者を知った時から3年（人身5年）／行為時から20年	権利行使可能時から5年／客観的起算点から10年
慰謝料	710条により認められる	限定的に肯定（判例）
弁護士費用	認容額の約10%を損害として認容	原則として認められない
遅延損害金の起算点	不法行為時（判例）	履行の請求を受けた時
過失相殺	722条2項（裁量的減額）	418条（裁量的減額）
適用場面	当事者間に契約関係がない場合が典型	契約関係を前提

主要な保護利益の類型

民法709条で保護される利益は多岐にわたるが、保護の程度に差異がある。

保護利益の類型	保護の程度	違法性認定の容易さ
生命・身体	極めて高い	侵害行為があれば原則として違法
所有権等の物権	高い	軽微な侵害態様でも違法
名誉・プライバシー	高い	表現の自由との調整が必要
営業上の利益	中程度	侵害態様の悪質性が必要
景観利益	低い	受忍限度を超える侵害が必要（国立マンション事件）
日照・通風	低い	受忍限度論により判断

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発展的考察

新たな権利・利益の保護

不法行為法は、社会の変化に伴い新たに保護されるべき利益を取り込む機能を果たしてきた。近年の重要な展開として、個人情報・プライバシー権の保護、平穏な生活を営む利益の保護、自己決定権の侵害に対する保護などが挙げられる。

特に、インターネット上の名誉毀損やプライバシー侵害の事案が増加しており、プロバイダ責任制限法との関係で、情報の発信者だけでなくプラットフォーム事業者の不法行為責任も問題となっている。

不法行為法の現代的機能

不法行為法の機能は、従来の損害填補機能（被害者に生じた損害を填補すること）に加え、抑止機能（将来の加害行為を抑止すること）が重視されるようになっている。この文脈で、不法行為に基づく差止請求の可否や、懲罰的損害賠償の導入の可否が議論されている。

日本法では懲罰的損害賠償は認められていないが、米国法における懲罰的損害賠償判決の日本での執行の可否が問題となった事案（最判平9.7.11）では、最高裁は公序良俗に反するとして執行を認めなかった。

立法による特別不法行為の拡充

一般不法行為法（709条）を補完するものとして、特別法による不法行為類型が拡充されている。製造物責任法（PL法、平成6年施行）は、製造物の欠陥により生じた損害について製造業者等の無過失責任を規定しており、過失の立証困難を克服する制度として重要である。また、自動車損害賠償保障法（自賠法）3条は、運行供用者の責任について事実上の無過失責任を規定している。

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よくある質問

Q1: 不法行為の成立に「違法性」は独立した要件として必要か

この点は学説上争いがある。二元論（通説）は違法性と過失を別個の要件とするが、一元論は過失を客観化すれば違法性判断は過失判断に吸収されるとする。判例は必ずしも明確にいずれかの立場を採用していないが、答案では二元論を前提に違法性と過失を順次検討するのが安全である。もっとも、医療過誤事案等では実質的に過失一元論的な判断が行われている場合がある。

Q2: 709条の因果関係はどの程度の蓋然性が必要か

不法行為の因果関係の立証については、高度の蓋然性が必要とされる（最判昭50.10.24・ルンバール事件）。すなわち、「通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるもの」であることが必要であり、科学的な厳密さまでは要求されないが、単なる可能性では足りない。

Q3: 過失相殺（722条2項）と債務不履行の過失相殺（418条）の違いは何か

条文上は類似の規定であるが、722条2項は「損害賠償の額を減額することができる」（裁量的減額）とされ、418条も同様の規定である。実質的な差異として、不法行為の過失相殺では被害者側の過失（被害者と身分上・生活関係上の一体性を有する者の過失）の法理が問題となり、この法理は債務不履行の過失相殺には直接適用されないとの見解がある。

Q4: 不法行為に基づく損害賠償請求で弁護士費用は請求できるか

判例は、不法行為に基づく損害賠償請求では認容額の約10%を弁護士費用として請求できるとしている（最判昭44.2.27）。これは、不法行為の被害者が損害の回復のために訴訟を提起せざるを得なかったことを考慮したものである。他方、債務不履行に基づく損害賠償請求では弁護士費用は原則として認められない。ただし、安全配慮義務違反（債務不履行構成）の場合に弁護士費用を認めた裁判例もある。

Q5: 精神的損害（慰謝料）はどのような場合に認められるか

民法710条は、身体、自由、名誉の侵害又は財産権の侵害を問わず、不法行為による精神的損害の賠償を認めている。慰謝料の額は裁判所の裁量に委ねられるが、交通事故の傷害慰謝料・後遺障害慰謝料・死亡慰謝料については、裁判例の蓄積により一定の算定基準が形成されている。近親者の慰謝料請求権については711条が規定しているが、判例は711条に列挙されていない者であっても一定の要件の下で固有の慰謝料請求を認めている。

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関連条文

故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

― 民法 第709条

他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合又は他人の財産権を侵害した場合のいずれであるかを問わず、前条の規定により損害賠償の責任を負う者は、財産以外の損害に対しても、その賠償をしなければならない。

― 民法 第710条

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関連判例

• 使用者責任の判例（最判昭40.11.30等） - 715条の特殊不法行為
• 共同不法行為の判例 - 719条の共同不法行為
• 民法上の因果関係に関する判例 - 不法行為における相当因果関係

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試験に出るポイント

1. 短答式：709条の各要件と立証責任の正確な理解 — 故意又は過失、権利又は法律上保護される利益の侵害、損害の発生、因果関係の4要件について、全て被害者（原告）が立証責任を負う。債務不履行との立証責任の違いが頻出。
2. 短答式：「権利侵害」から「違法性」への拡張の経緯 — 大学湯事件（大判大14.11.28）が「法律によって保護される利益の侵害」も709条に含まれるとし、2017年改正で「権利又は法律上保護される利益」の文言に結実。この経緯を正誤で問う出題。
3. 論文式：過失の認定（予見可能性と結果回避義務の具体的検討） — 「過失とは結果回避義務の違反をいう」という規範を示し、(1)結果の予見可能性、(2)結果回避義務の内容、(3)義務違反の事実の3段階で具体的に論じることが求められる。
4. 論文式：違法性の認定（相関関係説に基づく判断） — 被侵害利益の種類・性質と侵害行為の態様を相関的に考慮して違法性を判断する。保護の程度が高い利益（生命・身体）は軽微な態様でも違法、低い利益（景観利益等）は悪質な態様が必要。
5. 短答式・論文式：不法行為と債務不履行の比較 — 立証責任、消滅時効（3年/5年と5年/10年）、遅延損害金の起算点、弁護士費用（認容額の約10%）、慰謝料の可否。対比表の正確な記憶が必須。

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覚えるべき要点

キーフレーズ

• 「故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う」（709条）
• 「権利ノ侵害トハ厳密ナル法規ノ侵害ノミヲ指スモノニアラスシテ広ク法規ニヨリテ保護セラルル一ノ利益ノ侵害ヲモ包含スル」（大判大14.11.28、大学湯事件）
• 「過失とは、結果の予見が可能であったにもかかわらず、結果の回避のために必要な措置を講じなかったこと（結果回避義務違反）をいう」（客観的過失の定式）
• 「違法性は、被侵害利益の種類・性質と侵害行為の態様を相関的に考慮して判断すべきである」（相関関係説）

数字・日付

• 民法709条（不法行為）、710条（財産以外の損害）、722条（過失相殺）
• 大学湯事件：大判大14.11.28（大正14年(オ)第1124号）
• 消滅時効：損害及び加害者を知った時から3年（人身損害5年）／不法行為時から20年（724条）
• 弁護士費用：認容額の約10%（最判昭44.2.27）

対比表

比較軸	相関関係説（通説）	過失一元論（前田説等）
違法性の位置づけ	過失とは別個の独立した要件	過失（行為義務違反）に吸収される
判断基準	被侵害利益の種類と侵害行為の態様の相関的考慮	行為義務違反の有無に一元化
判例の立場	通説として支持されているが判例は必ずしも明示的に採用していない	医療過誤等で事実上一元的判断がみられる
答案での取扱い	二元論を前提に順次検討するのが安全	一元論を採用する場合はその旨を明示

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論証への活かし方

規範の明示

答案で引用すべき規範は以下のとおりである。

「民法709条に基づく損害賠償請求が認められるためには、(1)加害者の故意又は過失、(2)権利又は法律上保護される利益の侵害、(3)損害の発生、(4)加害行為と損害との間の因果関係が必要であり、これらの要件は全て被害者が立証責任を負う。」

「過失とは、結果の予見が可能であったにもかかわらず、結果の回避のために必要な措置を講じなかったこと（結果回避義務違反）をいう。」

「違法性は、被侵害利益の種類・性質と侵害行為の態様を相関的に考慮して判断すべきである（相関関係説）。」

論文での引用例

「XはYに対し、民法709条に基づき損害賠償を請求する。Yに過失が認められるか。過失とは結果回避義務違反をいうところ、Yは（具体的事情）から、Xに（具体的結果）が生じることを予見することが可能であった。そして、Yが（具体的措置）を講じていれば結果を回避できたにもかかわらず、これを怠った。したがって、Yには過失が認められる。次に、Xの（具体的利益）が709条の『権利又は法律上保護される利益』に当たるか。違法性は、被侵害利益の種類・性質と侵害行為の態様を相関的に考慮して判断すべきである。Xの利益は（利益の性質の評価）であり、Yの行為態様は（態様の評価）である。これらを相関的に考慮すれば違法性が認められる。」

あてはめのコツ

• 過失の3段階検討: (1)予見可能性（どのような損害が予見できたか）、(2)結果回避義務の内容（何をすべきだったか）、(3)義務違反の事実（それを怠ったか）を順に論じる。「注意義務違反がある」と漠然と書くだけでは減点。
• 違法性の相関的判断: 被侵害利益の保護の程度（生命・身体＞所有権＞営業利益＞景観利益）と侵害行為の態様の悪質性を具体的事案に即して論じる。利益の保護程度が高いほど、軽微な態様でも違法性肯定。
• 因果関係の二段階構造: 責任設定の因果関係（不法行為の成否）と賠償範囲の因果関係（416条類推適用による通常損害・特別損害の区別）を分けて論じる。

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まとめ

民法709条の不法行為の一般的要件に関する判例群は、「権利侵害」から「違法性」への拡張、過失の客観化、因果関係の判断枠組みという3つの重要な法理を確立してきた。特に大学湯事件に端を発する違法性の拡張は、2017年民法改正で「権利又は法律上保護される利益」という文言に結実した。過失と違法性の関係については一元論・二元論の対立が続いているが、実務上は相関関係説に基づく違法性の判断と客観的過失の認定が基本的な枠組みとして機能している。