訴訟代理人の訴訟行為排除決定
訴訟代理人の訴訟行為排除決定（最決平29.10.5）は、破産した会社の再生手続を受任していた弁護士らが、その破産管財人が起こした訴訟で相手方の代理人になったとき、訴訟行為を排除できるかが問題になった判例です。最高裁は、相手方当事者には排除の裁判を求める申立権があり、排除決定には当事者が民訴法25条5項の類推で即時抗告できるとし、破産者と破産管財人は同視されるとしました。弁護士法25条1号違反の訴訟行為の扱いと不服申立ての方法を示した判例として、短答で問われます。
事案
弁護士法25条1号と訴訟行為の排除
弁護士法25条1号は、相手方の協議を受けて賛助し、またはその依頼を承諾した事件について、弁護士が職務を行うことを禁じている。この禁止に反してされた訴訟行為の扱いについては、最大判昭38.10.30が、相手方当事者が異議を述べれば裁判所はその行為を排除できるという立場（異議説）を採っていた。ただ、その異議が当事者の申立権に基づくものか、排除の決定にどう不服を申し立てるのかは、明らかにされていなかった。
再生手続の受任から破産、そして否認訴訟へ
A社ら3社は、平成26年4月、弁護士Y2・Y3と再生手続開始の申立てや再生計画案の作成提出等を委任する契約を結んだ。Bはスポンサー候補とされていたが同年6月下旬に支援を打ち切り、3社はいずれも同年8月に破産手続開始の決定を受け、Xらが破産管財人となった。Xらは平成27年8月から翌年2月にかけ、Bを被告として、委任期間中のBへの送金等を否認して金員を求め、またその期間に生じた運送代金債権等を行使する4件の訴訟を長崎地裁に起こし、併合審理された。Y2・Y3は4件すべてでBの訴訟代理人となった。Y1は、うち3件ではY2から委任を受けた訴訟復代理人となり、残る1件ではBから直接委任を受けて訴訟代理人となった。
排除の申立てと下級審の判断
Xらは平成28年8月、Y1〜Y3の訴訟行為が同号に反するとして、その排除を申し立てた。長崎地裁は申立てを認め、申立て後の3名の訴訟行為を排除する決定をした。これにはBと弁護士3名がそれぞれ即時抗告をした。福岡高裁は、破産管財人は独立した権限で財産を管理処分するから、本件は同号の「依頼を承諾した事件」に当たらないとして原々決定を取り消したが、申立ては職権発動を促すものにすぎないとみて却下はしなかった。Xらが許可抗告をした。
要点
- 弁護士法25条1号違反の訴訟行為について、相手方当事者は排除の裁判を求める申立権をもつ
- 排除決定に対しては、代理人を排除された当事者が民訴法25条5項の類推で即時抗告でき、代理人自身はできない
- 弁護士法25条1号の適用では、破産者と破産管財人は同視される
判旨
最高裁は、弁護士法25条1号が先に協議・依頼をした当事者の利益保護と、職務執行の公正・品位の保持をともに目的とすることから、相手方当事者は同号違反の訴訟行為と、違反して就任した代理人から委任を受けた復代理人の訴訟行為について、「排除する旨の裁判を求める申立権を有する」とした。排除決定に対しては、排除される代理人の側の当事者が民訴法25条5項の類推適用により即時抗告でき、代理人・復代理人自身は「固有の利害関係を有するものではない」から自らを抗告人とする即時抗告はできない。さらに、破産者と破産管財人は同号の適用上「同視されるべき」として違反を認め、破棄自判した。
観点 1
弁護士法25条1号違反の訴訟行為について、相手方当事者は排除の裁判を求める申立権をもつ
同号違反の訴訟行為は当然に無効となるのではなく、相手方当事者が異議を述べれば裁判所が排除するという異議説が、最大判昭38.10.30以来の判例である。本決定はこれを前提に、同号は依頼者の利益保護も目的とするから、相手方の異議は単なる職権発動の促しではなく、排除の裁判を求める申立権の行使であるとした。したがって裁判所は申立てに応答し、理由がなければ却下の裁判をしなければならない。違反して代理人となった弁護士から委任を受けた復代理人の訴訟行為も、同じく排除を求められる。なお、違反を知った相手方は遅滞なく異議を述べる必要があるとされている。本件で排除されたのは申立て後の訴訟行為であり、それ以前の行為に遡って排除が及ぶかは判断されていない。
よくある誤り
- 弁護士法25条1号に違反してされた訴訟行為は、相手方の異議の有無にかかわらず当然に無効である（×。異議によって排除される）
- 違反の訴訟行為は懲戒の原因となるだけで、訴訟上は完全に有効である（×）
- 相手方当事者の排除の申出は裁判所の職権発動を促すものにすぎず、裁判所は応答する必要がない（×。申立権がある）
- 同号に違反して代理人となった弁護士から委任を受けた復代理人の訴訟行為は、排除の対象にならない（×）
短答での問われ方
司法2008年問60の肢2は、相手方当事者が異議を述べて排除を求められるという異議説そのものを問う（○）。根拠は最大判昭38.10.30だが、本決定がこれを確認しているので同じ知識で解ける。予備2024年問31は前提として弁護士法25条を掲げており、異議説と本決定の不服申立てを一体で押さえておくとよい。
論文での書き方
規範は「同号は依頼者の利益保護と職務の公正・品位の保持を目的とする。違反の訴訟行為は当然無効ではないが、相手方当事者は異議を述べて排除を求めることができ、それは申立権の行使である」と立てる。当然無効とすれば現在の依頼者が不測の不利益を受け、完全に有効とすれば先に依頼した者の保護に欠けるから、異議による排除という中間の構成が採られる。そのうえで、依頼者の利益保護という目的から申立権を導く。異議は違反を知ってから遅滞なく述べる必要がある点が射程の限界になる。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2008年 第60問 2応用
判例によれば，弁護士が，弁護士法第25条第1号の，相手方の協議を受けて賛助し，又はその依頼を承諾した事件については，その職務を行ってはならないとの規定に違反して，訴訟行為を行った場合には，相手方当事者は，当該訴訟行為に異議を述べ，裁判所に対し，排除を求めることができる。
観点 2
排除決定に対しては、代理人を排除された当事者が民訴法25条5項の類推で即時抗告でき、代理人自身はできない
自分の代理人の訴訟行為が排除されるかどうかで当事者は利害を受けるから、不服申立ての機会が必要である。他方、排除の判断は訴訟を迅速に進めるため早く確定させる必要がある。最高裁は、手続からの排除という点で似ている除斥・忌避の申立てを理由がないとする決定には即時抗告が定められている（民訴法25条5項）ことに着目し、同項を類推して当事者の即時抗告を認めた。一方、排除された代理人・復代理人は当事者に代わって訴訟行為をする立場にすぎず、固有の利害を持たないから、自分の名で即時抗告をすることはできない。本件でも弁護士3名の抗告は不適法として却下され、Bの抗告だけが適法に扱われた。
よくある誤り
- 排除決定に対しては、訴訟行為を排除された訴訟代理人自身が、自らを抗告人として即時抗告をすることができる（×）
- 排除決定は訴訟指揮上の裁判であり、当事者も不服を申し立てることができない（×）
- 排除決定に対する不服申立ては通常抗告による（×。民訴法25条5項の類推による即時抗告）
短答での問われ方
予備2024年問31の肢ウ（○）が、当事者による即時抗告をそのまま問うた。誤りの型としては、抗告の主体を弁護士自身にすり替える形と、不服申立てを否定する形が考えられる。忌避等を理由があるとする決定には不服申立てができない（民訴法25条4項）という条文知識（予備2011年問31イ・司法2011年問56イ・予備2015年問45の1）と混同しないよう、本決定が類推したのは理由がないとする決定に関する5項であることを確認しておく。
論文での書き方
論文で出るなら、当事者の利害（不服申立ての必要）と早期確定の要請を並べ、それが除斥・忌避の裁判と共通することから民訴法25条5項を類推する、という類推の構造をそのまま示す。代理人に抗告の資格がない理由は「当事者を代理しているだけで固有の利害を持たない」の一言で足りる。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2024年 第31問 ウ直接
弁護士法第25条第1号の規定に違反することを理由として訴訟行為を排除する旨の決定に対しては、自らの訴訟代理人の訴訟行為を排除するものとされた当事者は、即時抗告をすることができる。
予備試験 2011年 第31問 イ対比
裁判官に対する忌避を理由があるとする決定に対しては，不服を申し立てることができない。
司法試験 2011年 第56問 イ対比
裁判官に対する忌避を理由があるとする決定に対しては，不服を申し立てることができない。
予備試験 2015年 第45問 1対比
忌避の申立てを認容する決定に対しては，不服を申し立てることができない。
観点 3
弁護士法25条1号の適用では、破産者と破産管財人は同視される
原審は、破産管財人は独立した権限で財産を管理処分するから、同号の事件に当たらないと考えた。最高裁はこれを退け、破産手続開始決定により破産者の財産の管理処分権が管財人に移ること（破産法78条1項）から、同号違反の有無を考えるうえでは両者を同じ者とみるべきだとした。そして、Y2・Y3は再生手続の受任者として会社の財産状況を把握し、債権の管理や財産の不当な流出の防止を指導すべき立場にあったところ、本件訴訟は委任期間中に生じた債権の行使や送金の否認を内容とするから、「相手方の・・・依頼を承諾した事件」に当たるとした。ただし、併合された4件のうちY1がBから直接委任を受けて代理人となった1件については、Y1の訴訟行為に違反をうかがわせる事情がないとして排除を否定している。
よくある誤り
- 破産管財人は破産者から独立した立場にあるから、破産者から依頼を受けた弁護士が管財人の相手方の代理人となっても、弁護士法25条1号に違反しない（×）
- 同号違反の代理人から委任を受けたかどうかに関係なく、同じ訴訟に関与する弁護士はすべて排除される（×。Bから直接委任を受けた1件でのY1の訴訟行為は排除されなかった）
短答での問われ方
短答の過去問に、この点を正面から問う肢は確認できない。事例判断であるが、破産管財人の地位（管理処分権の移転）と組み合わせた肢が出ても対応できるよう、結論だけは押さえておく。
論文での書き方
あてはめの型として使える。①依頼を承諾した事件の内容（再生手続で財産と債権の管理を指導する立場）と、②本件訴訟の内容（委任期間中の債権・送金）との関連を具体的に拾い、③当事者の同一性は管理処分権の移転から実質で判断する、と三段で書く。
関連する判例
- 最大判昭38.10.30同旨弁護士法25条1号違反の訴訟行為は相手方の異議で排除されるとした異議説の先例で、本決定はこれを前提に申立権と不服申立てを明らかにした。
- 最大判昭42.9.27対比業務停止中の弁護士の訴訟行為は、事実が公にされていない事情の下では有効とした判例で、異議説を採る25条違反の場合と対比される。
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