訴訟引受けの申立ての時期
訴訟引受けの申立ての時期の事件（最決昭37.10.12）は、事件が最高裁に係属している間に債権を他人に譲った当事者が、その譲受人に訴訟を引き継がせる訴訟引受けを上告審で申し立てられるかが問題になった判例です。最高裁は、訴訟引受けの申立ては事実審（事実を調べる裁判所）の口頭弁論が終わる前に限られ、上告審ですることは許されないとして、申立てを却下しました。引受け後は新たな請求の審理が必要になり法律審ではできないことが背景にある判例で、訴訟承継の論点で問われます。
事案
訴訟引受けという仕組み
訴訟の係属中に、訴訟の目的である義務を第三者が承継したとき、裁判所は当事者の申立てにより、決定でその第三者に訴訟を引き受けさせることができる（現行50条1項。本決定当時は旧民訴法74条）。権利を譲り受けた第三者についても同じ手続が準用される（51条後段）。引受けが認められると、承継人は従前の訴訟状態をそのまま引き継いで当事者となり、申立人はその承継人との間の請求について審理を受けることになる。
上告審に係属中の引受申立て
申立人は、Dを相手方とする取立命令金請求の事件が最高裁に上告事件として係属している間に、昭和37年4月12日、その取立命令の基本となっていた債権（大阪高裁での和解調書に基づく元本34万8500円と、昭和33年12月11日から年6分の遅延損害金の債権）とこれに伴う一切の権利を被申立人に譲渡した。そのうえで申立人は、以後は被申立人に自分の訴訟を引き受けさせたいとして、旧民訴法74条に基づき最高裁に訴訟引受けの申立てをした。つまり、権利を譲り渡した当事者自身が、上告審の段階で譲受人を引き込もうとした事案である。申立ては下級審を経ず、事件が係属している最高裁第二小法廷に直接された。問題は、法律審である上告審の段階でも訴訟引受けを申し立てることができるかである。
要点
- 訴訟引受けの申立ては事実審の口頭弁論終結前に限られ、上告審ではすることができない
- 訴訟引受けは義務承継人にも権利承継人にも認められ、相手方当事者の申立てによって決定でされる
- 新たな請求の審理を要する行為は上告審でできないが、訴訟を終わらせる行為は上告審でもできる
判旨
最高裁は、旧民訴法74条（現行50条・51条）による訴訟引受けの申立ては「事実審の口頭弁論終結前に限つてなされるべきもの」であり、「上告審において右申立をなすことは許されない」として、申立てを不適法却下した。決定は理由を詳しく述べていないが、引受けが認められると承継人との間で新たな請求の当否を審理することになり、その事実認定は法律審である上告審ではできない、という点が背景にある。承継の対象が義務か権利かで扱いは変わらない。
観点 1
訴訟引受けの申立ては事実審の口頭弁論終結前に限られ、上告審ではすることができない
本決定は、訴訟引受けの申立てができるのは事実審の口頭弁論が終わるまでであり、上告審に係属してからの申立ては不適法であるとした。引受けが認められると、申立人と承継人との間の請求を審理し、承継の事実や新請求の当否を確かめる必要が生じる。上告審は原判決の法令違反を審査する法律審で、新しく事実を認定できないから、そのような審理を始められない。この扱いは義務承継人を引き込む場合（50条1項）でも、権利承継人を引き込む場合（51条後段）でも同じである。なお、事実審の口頭弁論終結後に生じた承継人には、引受けによらなくても確定判決の効力が及ぶ（115条1項3号）ので、手当てが欠けるわけではない。
よくある誤り
- 上告審に係属中に義務の承継があれば、相手方は上告裁判所に訴訟引受けの申立てをすることができる（×）
- 訴訟引受けの時期の制限は義務承継人の場合だけで、権利承継人については上告審でも申し立てられる（×）
- 訴訟引受けの申立ては第一審の口頭弁論終結前に限られ、控訴審ではできない（×。事実審である控訴審の口頭弁論終結前ならできる）
短答での問われ方
予備2020問33肢3（上告審係属中に義務承継があっても上告裁判所に引受申立てはできない、○）、司法2009問71肢1（権利でも義務でも引受申立てができ、時期は事実審の口頭弁論終結前まで、○）で、本決定がそのまま問われた。時期の基準を「第一審」とすり替える誤りに注意する。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ないが、訴訟承継の手続を説明する際に「引受申立ては事実審の口頭弁論終結時までにしなければならない（最決昭37.10.12）」と一言添える。理由は、引受けが新請求の審理を伴い、法律審では事実認定ができないことに求める。上告審係属中の承継は、115条1項3号の口頭弁論終結後の承継人として判決効の拡張で処理する、と整理しておく。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2020年 第33問 3直接
XのYに対する訴訟が上告裁判所に係属中にZがYから訴訟の目的である義務の全部を承継した場合において，Xは，上告裁判所に対し，訴訟の引受けの申立てをすることはできない。
司法試験 2009年 第71問 1直接
被承継人の相手方は，承継人に対し，承継したものが義務であっても権利であっても訴訟引受けの申立てをすることができるが，申立ての時期は事実審の口頭弁論終結前に限られる。
観点 2
訴訟引受けは義務承継人にも権利承継人にも認められ、相手方当事者の申立てによって決定でされる
訴訟引受けは、訴訟の目的である義務を承継した第三者に対し、その相手方（多くは原告）が申し立てるのが基本形である（50条1項）。訴訟の目的である権利を譲り受けた第三者についても51条後段が50条を準用するので、被告などの相手方当事者が、その譲受人を引き込むことができる。引受けは当事者の申立てが要件で、裁判所が職権で引き受けさせることはできない。これに対し、権利を譲り受けた者が自分から訴訟に入るのは参加承継（49条）であり、参加するかどうかは譲受人の自由で、承継する義務はない。本決定の事案は、権利を譲り渡した当事者自身が譲受人の引受けを申し立てたものであるが、最高裁は時期の点だけで却下しており、譲渡人自身に申立権があるかについては判断していない。
よくある誤り
- 訴訟引受けは義務承継人についてだけ認められ、権利の譲受人を相手方が引き込むことはできない（×）
- 訴訟の目的である義務を第三者が承継したときは、裁判所は職権でその第三者に訴訟を引き受けさせることができる（×。当事者の申立てが必要である）
- 訴訟物である債権の譲受人は、参加承継の申立てをして訴訟を承継する義務を負う（×。参加するかは譲受人の自由で、相手方は引受けを申し立てられる）
短答での問われ方
予備2020問33肢2、司法2010問72肢5（権利譲受人に対する相手方の引受申立て、○）、予備2013問33肢5・司法2013問58肢5（債務引受人に対する原告の引受申立て、○）、司法2009問71肢1（権利・義務のどちらでも可、○）、予備2023問45肢イ（職権での引受け、×）、予備2013問33肢2・司法2013問58肢2（譲受人の参加承継義務、×）。条文（50条1項・51条後段）で解ける肢がほとんどである。
論文での書き方
訴訟承継の答案では、承継の対象（権利か義務か）と、誰が申し立てるか（承継人自身の参加承継か、相手方による引受承継か）を最初に整理し、引受承継なら50条1項（権利承継なら51条後段による準用）を示す。本決定の事案は権利を譲り渡した当事者自身が引受けを申し立てたものであるが、決定は時期の点だけで却下しており、譲渡人自身の申立権については何も判断していないので、その点の先例として引かない。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2020年 第33問 2応用
XのYに対する訴訟の係属中にZがXから訴訟の目的である権利の全部を譲り受けた場合において，裁判所は，Yの訴訟の引受けの申立てにより，Zに訴訟を引き受けさせることができる。
司法試験 2010年 第72問 5応用
貸金返還請求訴訟の係属中に，貸金債権が原告から第三者に譲渡された場合，裁判所は，被告の申立てにより，当該第三者に訴訟を引き受けさせることができる。
予備試験 2013年 第33問 5応用
貸金返還請求訴訟の係属中に，訴訟物とされている貸金債権に係る債務を第三者が引き受けたときは，原告は，当該第三者に対して，訴訟引受けの申立てをすることができる。
司法試験 2013年 第58問 5応用
貸金返還請求訴訟の係属中に，訴訟物とされている貸金債権に係る債務を第三者が引き受けたときは，原告は，当該第三者に対して，訴訟引受けの申立てをすることができる。
予備試験 2013年 第33問 2対比
貸金返還請求訴訟の係属中に，訴訟物とされている貸金債権を譲り受けた者は，参加承継の申立てをして訴訟を承継する義務を負う。
司法試験 2013年 第58問 2対比
貸金返還請求訴訟の係属中に，訴訟物とされている貸金債権を譲り受けた者は，参加承継の申立てをして訴訟を承継する義務を負う。
予備試験 2023年 第45問 イ応用
訴訟の係属中第三者がその訴訟の目的である義務の全部又は一部を承継したときは、裁判所は、職権で、その第三者に訴訟を引き受けさせることができる。
観点 3
新たな請求の審理を要する行為は上告審でできないが、訴訟を終わらせる行為は上告審でもできる
本決定と同じ発想で、新しい請求について事実審理を要する行為は上告審ではできない。反訴は事実審の口頭弁論終結までに限られ、上告審では提起できない（最判昭43.11.1）。中間確認の訴えも同様であり、独立当事者参加の申出も上告審では許されない（最判昭44.7.15）。これに対し、訴えの取下げ、請求の放棄・認諾、訴訟上の和解は、新たな事実認定を必要とせず訴訟を終わらせる行為であるから、上告審でもすることができる。「上告審でできるか」を問う肢は、その行為が新請求の審理を伴うかどうかで振り分けるとよい。
よくある誤り
- 上告審においては、相手方の同意があれば反訴を提起することができる（×）
- 上告審においては、請求の放棄や訴えの取下げをすることができない（×）
- 上告審でも、独立当事者参加の申出をすることができる（×）
短答での問われ方
予備2021問36肢オ（上告審での反訴は相手方の同意があっても不可、×）、司法2006問67肢1（反訴は事実審の口頭弁論終結まで、○）・肢2（上告審で請求の放棄はできない、×）・肢3（上告審で中間確認の訴えは不可、○）・肢4（上告審でも和解は可、○）、司法2010問65肢1（上告審で訴えの取下げはできない、×）、司法2010問71肢3（上告審での独立当事者参加は不可、○）。訴訟引受けの時期とまとめて覚えると取りこぼしが減る。
論文での書き方
論文では、上告審での主体・請求の追加が問題になったときに、上告審が法律審であり新請求について事実を認定できないことを理由として示す。訴訟引受け・反訴・独立当事者参加を同じ理由で説明できることを押さえる。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2021年 第36問 オ応用
上告審においては，相手方の同意がある場合に限り，反訴を提起することができる。
司法試験 2006年 第67問 1応用
反訴を提起することができるのは，事実審の口頭弁論の終結に至るまでである。
司法試験 2006年 第67問 2対比
請求の放棄は，上告審においてはすることはできない。
司法試験 2006年 第67問 3応用
中間確認の訴えは，上告審においては提起することができない。
司法試験 2006年 第67問 4対比
訴訟上の和解は，上告審においてもすることができる。
司法試験 2010年 第65問 1対比
上告審においては，訴えを取り下げることができない。
司法試験 2010年 第71問 3応用
判例によれば，上告審における独立当事者参加の申出は，許されない。
関連する判例
- 引受承継人の範囲最判昭41.3.22対比引受けの時期ではなく、義務承継人の範囲（建物の一部の賃借人も引受けの対象となるか）を扱った判例で、訴訟引受けの肢でよく並べて問われる。
- 最判昭43.11.1同旨上告審では反訴を提起できないとしたもので、新請求の審理を伴う行為は事実審に限るという点で本決定と同じ考え方に立つ。
- 最判昭44.7.15同旨上告審での独立当事者参加の申出を許さなかったもので、上告審が法律審であることを理由とする点で本決定と共通する。
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