訴訟復代理人の代理権と訴訟代理人の死亡
訴訟復代理人の代理権と訴訟代理人の死亡（最判昭36.11.9）は、訴訟代理人が選んだ訴訟復代理人（代理人がさらに選ぶ代理人）が、選んだ訴訟代理人の死亡によって代理権を失うかが問題になった判例です。最高裁は、復代理人は独立して当事者本人の訴訟代理人となるので、選任した代理人が死亡しても当然には代理資格を失わないとしました。訴訟代理権の消滅や訴訟手続の中断とあわせて整理しておきたい判例です。
事案
訴訟代理権と復代理人の仕組み
訴訟委任を受けた訴訟代理人は、本人から特別の委任を受けていれば、自分の判断で別の弁護士を訴訟復代理人に選ぶことができる（現行民訴法55条2項5号）。他方、民法では受任者が死亡すると委任は終わり（民法653条1号）、代理人が死亡すると代理権も消える（民法111条1項2号）。訴訟代理権については、当事者の死亡などがあっても消えないとする特則があるが（現行民訴法58条、当時の旧民訴法85条）、選任した訴訟代理人自身が死亡した場合に、その者が選んだ復代理人の代理権がどうなるかは条文に書かれていない。
何が起きたか
本件は、船舶「D丸」の沈没や傭船契約の締結をめぐる損害賠償請求事件である。訴訟の途中で訴訟代理人が死亡した。この訴訟代理人は生前に訴訟復代理人を選任しており、復代理人の関与を前提として審理が続けられた。また、昭和35年8月16日の第16回口頭弁論期日には、被控訴人本人が自ら出頭し、それまでの口頭弁論の結果を陳述している。控訴審の仙台高裁は昭和35年12月1日に判決を言い渡した。
上告と争点
控訴人は上告し、訴訟代理人の死亡によって復代理人の代理資格も失われたのであるから、原審の訴訟手続には違背があると主張した。あわせて、D丸の沈没が船長の過失によるものではないとした認定や、傭船契約の締結経過の認定も争った。最高裁第一小法廷は、裁判官全員一致で上告を棄却した（民集15巻10号2451頁）。
要点
- 適法に選任された訴訟復代理人は、選任した訴訟代理人が死亡しても訴訟代理権を失わない
- 訴訟代理権は、当事者の死亡や法人の合併による消滅があっても消滅しない
- 訴訟代理人が死亡しても、訴訟手続は中断しない
判旨
最高裁は、訴訟代理人が自分の権限に基づいて選任した訴訟復代理人は「独立して当事者本人の訴訟代理人となる」と位置づけた。そのため、選任された後は「継続して本人のために適法に訴訟行為をなし得る」のであり、選任した訴訟代理人が死亡しても「当然にその代理資格を失なうものとは解されない」と判断した。さらに補足の理由として、本人自身が第16回口頭弁論期日に出頭して従前の口頭弁論の結果を陳述していることも挙げ、訴訟手続の違背はないとした。復代理人の代理権は選任者の代理権に寄りかかるものではなく、本人との関係で独立に存続する、という点が核心である。
観点 1
適法に選任された訴訟復代理人は、選任した訴訟代理人が死亡しても訴訟代理権を失わない
訴訟代理人が本人から与えられた権限（復代理人の選任についての特別の委任。現行民訴法55条2項5号）に基づいて選んだ訴訟復代理人は、選任者の手足ではなく、当事者本人の訴訟代理人として独立の地位に立つ。民法でも復代理人は本人を代表するとされており（民法106条1項）、これと同じ発想である。したがって、選任後は本人のために継続して訴訟行為ができ、選任した訴訟代理人が死亡しても、それだけで当然に代理資格がなくなるわけではない。判決が述べたのは「当然に」失わないということであり、本人が復代理人を解任することまで妨げるものではない。また、結論の前提は権限に基づく選任であることに注意する。
よくある誤り
- 当事者から委任を受けた訴訟代理人が復代理人を選任した場合、その訴訟代理人が死亡したときは、復代理人の代理権は消滅する（×。復代理人は独立して本人の訴訟代理人となるから消滅しない）
- 復代理人は選任した訴訟代理人の代理人にすぎないから、選任者の死亡と運命を共にする（×。本人の訴訟代理人である）
- 訴訟代理人が死亡した後に復代理人がした訴訟行為は、本人が追認しない限り無効である（×。代理権が存続するので当然に有効）
短答での問われ方
訴訟代理人の総合問題の一肢として、ほぼそのままの形で繰り返し出る。予備2016年問32ウ（代理権を失うことはない、○）、予備2021年問34オ（代理権を失わない、○）、予備2024年問31オ（代理権は消滅する、×）。2024年の肢には「適法に」の語が無いが、復代理人を選任した場合とあるだけなので結論は同じである。失わないとあれば○、消滅するとあれば×と即答できるようにしておく。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ないが、訴訟代理人の死亡後に復代理人がした訴訟行為の効力が問題となる場面では、復代理人は本人の訴訟代理人として独立の地位に立つから、選任者の死亡によって代理権は当然には消滅せず、その訴訟行為は有効である、と一文で処理する。選任に特別の委任があったかを先に確認する。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2024年 第31問 オ直接
当事者から委任を受けた訴訟代理人が復代理人を選任した場合において、その訴訟代理人が死亡したときは、復代理人の代理権は消滅する。
予備試験 2021年 第34問 オ直接
訴訟代理人が適法に選任した訴訟復代理人は，訴訟代理人の死亡によっては訴訟代理権を失わない。
予備試験 2016年 第32問 ウ直接
訴訟委任を受けた訴訟代理人が適法に訴訟復代理人に訴訟委任をしていた場合，その訴訟代理人が死亡しても，委任を受けた訴訟復代理人は，これにより訴訟代理権を失うことはない。
司法試験 2008年 第6問 5応用
復代理人は，本人の代理人であって代理人の代理人ではないから，復代理人が代理行為をするに当たっては，本人のためにすることを示せば十分である。
観点 2
訴訟代理権は、当事者の死亡や法人の合併による消滅があっても消滅しない
民法では本人が死亡すれば代理権は消える（民法111条1項1号）。しかし訴訟代理権は、当事者の死亡・訴訟能力の喪失、当事者である法人の合併による消滅、法定代理人の死亡や代理権の消滅・変更などがあっても消滅しない（民訴法58条1項）。委任の範囲がはっきりしており、弁護士が受任するので、承継人の利益を害するおそれが小さく、手続を止めずに済むからである。そのため、当事者が死亡しても訴訟代理人がいる間は手続は中断せず（民訴法124条2項）、訴訟代理人は承継人のために訴訟を続ける。本判決は、条文の無い「選任者である訴訟代理人の死亡」の場面でも、復代理人の代理権を存続させたものである。
よくある誤り
- 当事者が死亡すれば、その訴訟代理人の訴訟代理権は消滅する（×。58条1項1号）
- 訴訟係属後に当事者である法人が合併により消滅したときは、その訴訟代理人の訴訟代理権は消滅する（×。58条1項2号）
- 当事者が死亡したときは、訴訟代理人がいても訴訟手続は中断する（×。124条2項）
短答での問われ方
予備2013年問35の3・司法2013年問60の3は、当事者が死亡しても訴訟代理権は消滅しないとする肢で○。予備2024年問31イは、法人が合併で消滅すると訴訟代理権も消滅するとした肢で×であり、同じ問題のオに本判決の肢が並ぶ。民法の代理との違いを突く形で出るので、58条1項の各号を「当事者側に何が起きても消えない」とまとめて覚える。
論文での書き方
当事者の死亡と訴訟承継が問題となる事案では、訴訟代理人がいれば58条1項1号により代理権が存続し、124条2項により手続は中断しないこと、訴訟代理人は以後は承継人の代理人として訴訟を追行し、判決の効力は承継人に及ぶことを順に書く。復代理人が絡む場合は本判決を引く。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2024年 第31問 イ対比
訴訟係属後に当事者である法人が合併により消滅したときは、その当事者から委任を受けた訴訟代理人の訴訟代理権は消滅する。
予備試験 2013年 第35問 3対比
当事者が死亡しても，訴訟代理人の訴訟代理権は消滅しない。
司法試験 2013年 第60問 3対比
当事者が死亡しても，訴訟代理人の訴訟代理権は消滅しない。
観点 3
訴訟代理人が死亡しても、訴訟手続は中断しない
訴訟手続の中断事由は民訴法124条1項に並んでおり、当事者の死亡や法定代理人の死亡・代理権の消滅などは挙がっているが、訴訟代理人の死亡は挙がっていない。中断は、訴訟を追行する者がいなくなったときに当事者を守るための制度であるところ、訴訟代理人が死亡しても本人は自分で訴訟行為ができるので、手続を止める必要がないからである。本人は自ら追行するか、新しい訴訟代理人を選任すれば足りる。法定代理人の死亡では中断するのは、本人が訴訟能力を欠き自分では追行できないからで、この違いが肢で突かれる。本判決の事案でも、訴訟代理人の死亡後に手続は止まらず、復代理人と本人が関与して審理が続いた。
よくある誤り
- 訴訟代理人が選任されている訴訟で訴訟代理人が死亡した場合には、訴訟手続は中断する（×。中断事由ではない）
- 訴訟代理人が死亡した場合、新たな訴訟代理人が選任されるまで訴訟手続は中断する（×。本人が自ら追行できる）
- 法定代理人が死亡した場合も訴訟代理人が死亡した場合も、訴訟手続は中断する（×。中断するのは法定代理人の死亡だけ）
短答での問われ方
予備2017年問36オは、訴訟代理人が死亡すると手続が中断するとした肢で×。司法2007年問67の5は、建物収去土地明渡請求訴訟で被告の訴訟代理人が死亡した事例にして、新代理人の選任まで中断するとした肢で×。予備2011年問34の4・司法2011年問60の4は、法定代理人の死亡と訴訟代理人の死亡を並べて両方とも中断するとした肢で×（前半だけが正しい）。
論文での書き方
中断の有無は、124条1項各号に当たる事由があるか、あっても同条2項により訴訟代理人がいて中断しない場合かを順に確かめる。訴訟代理人の死亡は1項のどの号にも当たらないから中断せず、その後の期日に本人が欠席すれば欠席の不利益を受ける、と処理する。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2011年 第34問 4対比
法定代理人が死亡した場合であっても，訴訟代理人が死亡した場合であっても，訴訟手続は中断する。
司法試験 2011年 第60問 4対比
法定代理人が死亡した場合であっても，訴訟代理人が死亡した場合であっても，訴訟手続は中断する。
予備試験 2017年 第36問 オ対比
訴訟代理人が選任されている訴訟において，訴訟代理人が死亡した場合には，訴訟手続は中断する。
司法試験 2007年 第67問 5対比
土地所有者Xが，土地上の建物を所有して土地を占有しているYに対し提起した建物収去土地明渡請求訴訟において，Yが訴訟代理人を選任して応訴していたところ，当該訴訟代理人が死亡した場合，新たな訴訟代理人が選任されるまで訴訟手続は中断する。
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