損害額の認定義務（民訴法248条）

事案

特許権への質権は登録しないと効力が生じない

特許権の移転や特許権を目的とする質権の設定は、特許原簿に登録しなければ効力を生じない（特許法98条1項1号・3号）。そのため、同じ特許権に質権設定と第三者への移転が相前後してされると、移転登録が先にされれば質権はもはや成立しない。特許登録令は、申請による登録を受付の順序に従って行うよう定めている。

受付が後の移転登録が先にされた

信用金庫Xは、橋梁工事会社Dに3億6000万円を貸し付け、その担保としてDの特許権に質権の設定を受け、平成9年9月3日に設定登録の申請が受け付けられた。ところがDは質権設定の前日にこの特許権をEに譲渡しており、Eの移転登録申請は9月16日に受け付けられたのに、特許庁はEへの移転登録を先にした。特許権はEからF物産に、関連する発明の権利と合わせて代金4億円で譲渡された。Xの質権設定登録は遅れてされたものの、F物産が抹消を求めた訴訟で勝訴し、抹消された。Dは平成10年3月に銀行取引停止処分を受けて貸金の期限の利益を失った。特許権は、F物産が事業化を断念して特許料を納めなかったため平成12年に消滅した。

国家賠償請求と原審の請求棄却

Xは、特許庁職員の過失により質権が効力を生じず貸金を回収できなくなったとして、国に国家賠償法1条1項に基づき3億3000万円を請求した。国は職員の過失は争わず、特許権は経済的に無価値で損害はないと反論した。原審（東京高判平16.12.8）は、質権の登録が正しくされていたとしても、F物産への譲渡が同じように成立し、登録を消してもらうためにXに相当額が支払われたとは認め難いとして、損害の発生を否定し請求を棄却した。

要点

1. 損害の発生が認められるなら、裁判所は248条により相当な損害額を認定しなければならず、額の立証不足を理由に請求を棄却できない
2. 248条は損害額の証明を緩める規定であり、損害の発生の証明や訴状での金額の特定まで不要にするものではない
3. 質権を取得できなかった損害は、被担保債権が履行遅滞に陥ったころ質権を実行して回収できたはずの額である

判旨

最高裁は原判決を破棄し差し戻した。特許庁職員の過失で質権を取得できなかった場合の損害額は、特段の事情のない限り、被担保債権が履行遅滞に陥ったころに質権を実行して回収できたはずの額であり、本件では平成10年3月ころの特許権の適正価額（回収費用控除後、債権額が上限）がそれに当たる。特許権は後に事業化に失敗して消滅したが、当時は新聞報道や4億円での譲渡などから相応の経済的評価ができ、損害の発生は認められる。そうである以上、「仮に損害額の立証が極めて困難であったとしても、民訴法248条により、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて、相当な損害額が認定されなければならない」とした。

観点 1

損害の発生が認められるなら、裁判所は248条により相当な損害額を認定しなければならず、額の立証不足を理由に請求を棄却できない

248条は条文上「認定することができる」と書くが、本判決は、損害が発生したといえる以上「その損害額が認定されなければならず」、額の立証が極めて困難でも248条により相当な損害額が「認定されなければならない」とした。要件を満たせば認定は裁判所の義務であり、額が分からないことを理由に請求を棄却すれば、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反となる。額が不明だと賠償がゼロになるという結果を避けるのが同条の役割だからである。本件の原審は損害の発生自体を否定していたため、その判断が誤りとされ、額の認定のため差し戻された。損害の発生を認めながら額を算定できないとして棄却した原審を破棄した最判平20.6.10も同じ立場である。

よくある誤り

• 損害の発生が認められても、損害額の立証が不十分であれば請求を棄却することもできる（×。相当な損害額を認定しなければならない）
• 248条は「できる」と規定するから、相当な損害額を認定するか否かは裁判所の自由な裁量に委ねられる（×。要件を満たせば認定義務がある）
• 損害額の立証が極めて困難なときは、損害の発生自体が証明されていなくても相当な損害額を認定できる（×。損害の発生は通常どおり証明が必要）

短答での問われ方

司法H23（2011）第74問 肢4 が正面から問う（「請求を棄却することもできる」を×とする）。予備H28（2016）第40問 エ は248条の要件と効果（口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づく相当額の認定）を条文どおり問い、○。条文の「できる」に引きずられて裁量と考えないこと、要件の前半（損害の発生）は軽減されないことの2点で正誤が決まる。

論文での書き方

損害賠償請求の答案で額の立証が難しい場面では、まず損害の発生を事実から認定し、次に「損害の性質上その額を立証することが極めて困難」といえる理由（将来の事業収益の不確実性など）を示して248条を適用し、相当額の認定に進む。額が確定できないから損害なしとする論理は誤りだと本判決を引いて明示する。射程は要件を満たす場合に限られ、損害の発生そのものが証明されなければ請求は棄却される。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2011年 第74問 4直接

Xらに損害が生じたことは認められても，その損害額の立証が極めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することができるが，損害額の立証が不十分であるとして請求を棄却することもできる。

○正しい ×誤り

観点 2

248条は損害額の証明を緩める規定であり、損害の発生の証明や訴状での金額の特定まで不要にするものではない

248条の要件は、損害が生じたことが認められること、損害の性質上その額の立証が極めて困難であることの2つで、認定の資料は口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果である。原告は損害の発生と額の双方を証明する責任を負い、額の心証が証明度に届かないと請求が棄却されてしまうため、額の認定に限って負担を緩めた（裁判官の裁量的評価を認めたと見る立場もある）。最判平30.10.11は、額を全く認めないのは「当事者間の衡平の観点から相当でない」と趣旨を説明した。緩められるのは判決で額を認定する場面だけで、損害の発生は通常どおり証明が要る。訴状の請求の趣旨でも、審判の範囲と被告の防御の目標を示すため一定の金額を掲げなければならない。

よくある誤り

• 損害額の算定が難しい損害賠償請求では、請求の趣旨に金額を書かず「裁判所が相当と認める金額」の支払を求めることができる（×。請求の趣旨では一定の金額を示さなければならない）
• 248条により相当な損害額を認定するとき、裁判所は証拠調べの結果だけに基づかなければならず、口頭弁論の全趣旨を資料にすることはできない（×。両方が資料になる）
• 248条は、損害の性質上その額の立証が極めて困難なときに、損害の発生についても証明の負担を軽くする規定である（×。緩められるのは額だけ）

短答での問われ方

予備H28（2016）第40問 エ は、要件と認定資料（口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果）を条文の言葉どおりに述べた肢で○。司法H19（2007）第66問 肢2 は訴状の記載を問う問題で、算定が難しいから請求の趣旨に「裁判所が相当と認める金額」と書けるとする肢が×になる。248条は判決段階の規定で、訴状（134条2項）の金額の特定を免除しないと対比して覚える。

論文での書き方

248条を使う際は、要件を二つに分け、前者は通常の証明が必要、後者は損害の性質（慰謝料、将来の収益、焼失した動産の価格など）から立証が極めて困難であることを具体的に述べる。法的性質（証明度軽減か裁量評価か）は結論を左右しにくいので、簡潔に触れれば足りる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2016年 第40問 エ直接

損害が生じたことが認められる場合において，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2007年 第66問 2対比

損害賠償請求訴訟については，損害額の算定が容易でない場合があるから，請求の趣旨に具体的金額を記載することに代え，裁判所が相当と認める金額の支払を求める旨の記載をすることができる。

○正しい ×誤り

観点 3

質権を取得できなかった損害は、被担保債権が履行遅滞に陥ったころ質権を実行して回収できたはずの額である

本判決は、特許庁職員が受付順に反して後の移転登録を先にしたため質権が成立しなかった場合、債権者は本来有効に取得できた質権を失ったとして国家賠償を請求できるとし、その損害額は、特段の事情のない限り、被担保債権が履行遅滞に陥ったころに質権を実行して回収できたはずの額とした。優先する担保権がなければ、その時点の特許権の適正な価額から回収費用を引いた額（債権額が上限）となる。特許権の価額は基準時の事業収益の見込みで評価するので、後に事業化に失敗して特許権が消滅しても、当時相応の価値があった以上、損害の発生は否定されない。

よくある誤り

• 特許権が後に事業化に失敗して消滅した以上、質権を取得できなかったことによる損害は発生していない（×。評価の基準時は履行遅滞に陥ったころ）
• 登録が正しくされていれば第三者への譲渡が成立し債権者に支払がされたことまで証明しなければ損害は認められない（×。原審のこの判断が否定された）

短答での問われ方

短答で直接問う肢は見当たらない。司法H23（2011）第74問 肢4 のような248条の肢の背景として、損害の発生を「どの時点の何の価値で」判断したか（履行遅滞のころの担保目的物の適正価額）を押さえておけば足りる。

論文での書き方

担保を取得できなかった損害を論じるときは、基準時（被担保債権の履行遅滞のころ）と算定方法（担保目的物の適正価額から回収費用を控除、債権額が上限）を示し、その後の事情で目的物が無価値になったことは損害の発生を否定しないとあてはめる。そのうえで額が不確実なら248条につなげる。

関連する判例

• 最判平20.6.10同旨損害の発生を認めながら額を算定できないとして請求を棄却した原審を、248条により相当額を認定すべきとして破棄した。
• 損害賠償額の算定（民訴法二四八条の類推適用）最判平30.10.11同旨金商法上の損害賠償で、他事情による値下がり分の認定に248条の類推適用を認め、同条の適用範囲を広げた。