差戻し後の訴えの取下げと再訴の禁止

短答での問われ方

予備2017年問43肢1は、本案判決が控訴審で取り消されて差し戻され、改めて終局判決がされるまでに取り下げたときは再訴禁止の効果を生じないとする肢で、判旨のとおりであり正しい。予備2020年問44肢3は、請求を全部認容した第一審判決が取り消されて差し戻された後に取り下げた原告は同一の訴えを提起できないとする肢で、誤りである。全部認容という事情を足して迷わせているが、取下げの時に効力のある本案判決があるかだけを見れば解ける。

論文での書き方

再訴禁止が争点になる事例では、まず262条2項の要件を①本案の終局判決後の取下げ、②取り下げた者による、③同一の訴え、に分ける。①については、条文の趣旨（本案判決を取下げで失わせることへの対処）から、取下げ時に効力ある本案判決が存在することを要すると述べ、上級審で取り消された判決はこれに当たらないとして本判決を挙げる。控訴審係属中の取下げは第一審判決がなお存在するので①を満たす、という対比を添えると規範の理解が伝わる。

短答での問われ方

予備2020年問44肢4は、訴えを却下する判決の後に取り下げた原告は同一の訴えを提起できないとする肢で、誤りである。司法2007年問60肢5は、第一審で勝訴した原告が控訴審で訴えを取り下げたときは同一の訴えを再び提起できないとする前半が、この観点で正しいと分かる（後半は同一の訴えの観点）。予備2020年問44では肢3（差戻し後の取下げ）と肢4が並んでおり、「本案判決か」「その判決は取下げの時に残っているか」の二段で見れば両方とも処理できる。

論文での書き方

要件の当てはめでは、前訴の判決が訴訟判決か本案判決か、取下げの時にその判決が取り消されずに残っていたかを、事実から順に確認する。訴訟判決は請求の当否を判断していないから、取下げで無駄になる本案の判断がなく、再訴を禁じる理由が無い、と趣旨から説明する。控訴審での取下げは、第一審の本案判決が取下げの時まで存在していたことを指摘して要件を満たすとし、差戻し後の取下げ（本判決）と対比すれば、基準が「言渡しの有無」ではなく「取下げ時の存在」であることが示せる。

短答での問われ方

予備2018年問37エと予備2024年問41オは、終局判決後に取り下げた者も、再訴を正当とする新たな利益又は必要性があれば訴訟物が同じ訴えを提起できるとする肢で、どちらも正しい。司法2007年問60肢5は、控訴審で取り下げた勝訴原告は再訴できないが、取下げ後に新たな事情が生じれば再訴が許されることがあるとする肢で、原則と例外をともに述べており正しい。「一切できない」と言い切る形に変えられたら誤りと判断する。

論文での書き方

本案判決後の取下げであることを確認したうえで、「同一の訴え」の意義を論じる。再訴禁止の趣旨を、判決を無駄にしたことへの制裁と蒸し返しの防止に求め、当事者と訴訟物が同じでも再訴を正当とする新たな利益や必要性があれば趣旨が及ばないとして、最判昭52.7.19の規範を立てる。当てはめでは、取下げの理由（訴訟外の合意など）と、取下げの後に何が起きたか（相手方が合意を守らない、主張を変えたなど）を拾い、原告に再訴を責められない事情があるかを具体的に示す。

短答での問われ方

司法2012年問69イは、本案の終局判決後に取り下げた場合でも相手方の同意があれば同一の訴えを提起できるとする肢で、誤りである。予備2020年問44肢5は、金銭債務の不存在確認訴訟で請求棄却判決の後に原告が取り下げた場合でも、被告はその債務の履行を求める訴えを提起できるとする肢で、正しい。取下げそのものに相手方の同意が要る場面（261条2項）と混同させる出し方に注意する。

論文での書き方

再訴禁止の当てはめでは、後訴の原告が前訴を取り下げた本人か、その承継人かをまず確認する。前訴の被告が原告となる後訴は、そもそも規定の対象ではない。相手方が同意しているから再訴できるという主張に対しては、規定の趣旨が被告の保護に尽きず、裁判所の労力を無駄にしたことへの制裁と制度の濫用防止にあることを挙げて退ける。