裁判官の更迭と一方当事者欠席時の弁論の更新
裁判官の更迭と一方当事者欠席時の弁論の更新（最判昭31.4.13）は、審理の途中で裁判官が代わった後の期日に一方の当事者が欠席したとき、弁論の更新（それまでの審理結果を新しい裁判官の前で述べる手続）をどう行うかが問題になった判例です。最高裁は、出頭した当事者に双方の従前の口頭弁論の結果を陳述させれば足りるとしました。直接主義と弁論の更新の仕組みを理解するうえで基本となる判例です。
事案
弁論の更新という仕組み
判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がしなければならない（現行249条1項、直接主義）。ところが審理の途中で転勤などにより裁判官が代わると、新しい裁判官はそれまでの弁論や証拠調べに立ち会っていない。そこで法は、すべてをやり直す代わりに、当事者が新しい裁判官の前で従前の口頭弁論の結果を陳述することとした（現行249条2項、当時の民訴法187条2項）。これを弁論の更新という。弁論と証拠調べを一からやり直す負担を避けつつ、直接主義の建前を保つための手続であり、陳述は概括的なもので足りるとされている。
原審で起きたことと上告
本件は建物売渡代金の残額の支払を求める訴訟である。名古屋高等裁判所での控訴審の途中で裁判官の更迭があり、その後の口頭弁論期日（昭和28年12月22日）には、控訴人本人もその訴訟代理人も出頭せず、被控訴人の訴訟代理人だけが出頭した。この期日の調書には、被控訴代理人が「前回迄の口頭弁論調書に基いて従前の口頭弁論の結果を陳述し」たと記載された。原審は昭和29年3月4日に判決し、これに対する上告では、原審の弁論の更新の手続に違法があるとの主張がされた。最高裁第二小法廷は上告を棄却した（民集10巻4号388頁）。
要点
- 裁判官が代わった後の期日に一方当事者が欠席しても、出頭した当事者に双方の従前の口頭弁論の結果を陳述させれば弁論の更新として足りる
- 弁論の更新は判決に関与する裁判官の中に従前の弁論を聞いていない者が加わるときに必要となり、構成員が引き続き単独で審理する場合や弁論を再開しただけの場合には不要である
- 弁論の更新を欠いたままされた判決は判決裁判所の構成の違法として上告理由・再審事由となり、その瑕疵は責問権の喪失によって治癒されない
判旨
最高裁は、裁判官の更迭があった場合に当事者の一方が欠席したときは、裁判長は「出頭した一方の当事者をして、当事者双方にかかる従前の口頭弁論の結果を陳述せしめることができる」とした。さらに、出頭した被控訴代理人が「前回迄の口頭弁論調書に基いて従前の口頭弁論の結果を陳述し」たとの調書の記載は、自己の分だけでなく当事者双方にかかる結果を陳述したものと解すべきであるとして、旧民訴法187条2項（現行249条2項）の手続は適法に履践されたと判断し、上告を棄却した。更新は直接主義の形式を整える手続であり、欠席者の分を含め出頭者が一括して報告すれば足りるという考え方である。
観点 1
裁判官が代わった後の期日に一方当事者が欠席しても、出頭した当事者に双方の従前の口頭弁論の結果を陳述させれば弁論の更新として足りる
249条2項は当事者に従前の口頭弁論の結果の陳述を求めるが、その目的は新しい裁判官のもとでも直接主義の建前を保つことにあり、弁論と証拠調べを一から繰り返すことまでは求めていない。そのため陳述は概括的なもので足り、当事者の一方が欠席した期日であっても、裁判長は出頭した当事者に欠席者の分を含む双方の結果を陳述させることができる。調書に出頭者が「従前の口頭弁論の結果を陳述」したとだけ書かれていても、双方の分を陳述した趣旨と読む、というのが本判決である。欠席者がいるから更新ができない、あるいは欠席者の再出頭を待たなければならない、ということにはならない。
よくある誤り
- 当事者の一方が欠席したときは、出頭した他方当事者だけでは従前の口頭弁論の結果を陳述することができない（×）
- 裁判官が代わった後の期日に一方が欠席した場合、裁判所は出頭した当事者に双方の結果を陳述させて弁論の更新をすることはできない（×）
- 出頭当事者の陳述は自己の主張部分に限られ、欠席者の主張部分は欠席者自身が陳述するまで更新されない（×）
短答での問われ方
予備2022問41アと予備2015問41肢5で、ほぼ同じ文言の×肢として出ている。いずれも「出頭した一方だけでは更新できない」とする形なので、本判決の結論を知っていれば即答できる。
論文での書き方
規範は、更新は直接主義を形式的に満たすための報告であるから概括的な陳述で足り、当事者の一方がすれば足りる、というものである。あてはめでは、欠席者がいても出頭者に双方の分を陳述させれば249条2項の手続は尽くされると書く。射程として、陳述の方法を緩めたにとどまり、更新そのものを省くことまで認めた判例ではない点に注意する。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2022年 第41問 ア直接
裁判官が代わり、当事者が従前の口頭弁論の結果を陳述する場合に、当事者の一方が欠席したときは、出頭した他方当事者だけではこの陳述をすることができない。
予備試験 2015年 第41問 5直接
裁判官が代わった後の口頭弁論期日に当事者の一方が欠席した場合，裁判所は，出頭した他方の当事者に，当事者双方に係る従前の口頭弁論の結果を陳述させて，弁論の更新手続をすることはできない。
観点 2
弁論の更新は判決に関与する裁判官の中に従前の弁論を聞いていない者が加わるときに必要となり、構成員が引き続き単独で審理する場合や弁論を再開しただけの場合には不要である
更新が要るかどうかは、これから判決する裁判官の全員が従前の弁論に立ち会っているかで決まる。合議体の3人のうち1人だけが交代した場合も、単独事件をその裁判官を含む合議体に移した場合も、従前の弁論を知らない裁判官が加わるから必要である。逆に、合議体の構成員だった裁判官が単独で引き続き審理するとき（最判昭26.3.29）や、終結した弁論を同じ裁判官が再開しただけのときは不要である。控訴審では第一審の口頭弁論の結果を陳述する（296条2項）。単独の裁判官または合議体の過半数が代わった場合に当事者が申し出れば、交代前に尋問した証人を再尋問しなければならない（249条3項）。対象は証人だけで当事者本人を含まず、同じ審級内の交代の規定なので、控訴審が第一審の証人の再尋問に応じなくても直接主義に反しない。
よくある誤り
- 単独裁判官の事件がその裁判官を含む合議体に移行した場合には、従前の口頭弁論の結果を陳述する必要がない（×）
- 終結した口頭弁論を再開した場合には、裁判官が代わっていなくても弁論の更新を要する（×）
- 裁判官が代わった場合に当事者の申出があれば、交代前に尋問した当事者本人も再尋問しなければならない（×）
短答での問われ方
予備2022問41オ（単独から合議への移行）、予備2015問41肢2（合議から構成員単独・単独から合議）、予備2012問34肢1・司法2012問60肢1（3人中1人の交代）、司法2013問64ア（弁論の再開）が更新の要否を問う。296条2項は予備2022問41イと予備2012問34肢5、249条3項の再尋問は予備2015問41肢1・肢4、予備2019問39肢5、予備2012問34肢2で問われている。
論文での書き方
直接主義の要請（判決する裁判官が弁論を直接見聞きすること）と訴訟経済の調整として249条2項・3項を位置づけ、誰が新たに判決に加わるかに着目して要否を判断する型で書く。
この観点で解ける過去問（11肢）
予備試験 2022年 第41問 オ応用
裁判官が単独で審理する事件について、その裁判官を含む合議体に審理が移行した場合には、当事者は従前の口頭弁論の結果を陳述する必要がない。
予備試験 2015年 第41問 2応用
合議体の審理をその構成員である裁判官の一人が単独裁判官として引き続き審理をするときは，弁論の更新手続は必要ないが，単独裁判官の審理をその裁判官を含む合議体として引き続き審理をするときは，弁論の更新手続が必要である。
予備試験 2012年 第34問 1応用
合議体を構成する3人の裁判官のうちの1人が交代した場合には，当事者は，従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
司法試験 2012年 第60問 1応用
合議体を構成する3人の裁判官のうちの1人が交代した場合には，当事者は，従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
司法試験 2013年 第64問 ア対比
終結した口頭弁論を再開した場合には，裁判官が代わっていない場合であっても，弁論の更新の手続を要する。
予備試験 2022年 第41問 イ応用
控訴審において、当事者は、第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
予備試験 2012年 第34問 5応用
当事者は，控訴審において，第一審の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
予備試験 2015年 第41問 1対比
裁判所は，裁判官が代わった場合において，当事者の申出があるときは，裁判官が代わる前に尋問した当事者本人について，その尋問をしなければならない。
予備試験 2015年 第41問 4対比
控訴審において，第一審で尋問した証人につき当事者が尋問を求めた場合，これを認めなくても，直接主義の要請に反しない。
予備試験 2019年 第39問 5対比
単独の裁判官が代わった場合において，その前に尋問をした証人について，当事者が更に尋問の申出をしたときは，裁判所は，その尋問をしなければならない。
予備試験 2012年 第34問 2対比
合議体を構成する3人の裁判官のうちの2人が交代した場合において，当事者の申出があるときは，裁判所は，裁判官の交代前に尋問した証人を再度尋問しなければならない。
観点 3
弁論の更新を欠いたままされた判決は判決裁判所の構成の違法として上告理由・再審事由となり、その瑕疵は責問権の喪失によって治癒されない
更新をしないまま口頭弁論が終結し、新しい裁判官が判決をすると、基本となる口頭弁論に関与していない裁判官による判決となり249条1項に反する。これは法律に従って判決裁判所を構成しなかった場合に当たり、絶対的上告理由（312条2項1号）となり、確定後は再審事由（338条1項1号）にもなる。また、弁論の更新は訴訟制度の適正な運営そのものにかかわる強い公益性をもつ規定であるから、当事者が遅滞なく異議を述べなかったとしても、責問権の放棄・喪失（90条）によって瑕疵が治癒されることはない。本判決は、この重大な瑕疵があるかどうかを判断する前提として、一方欠席でも適法な更新ができると示したものである。
よくある誤り
- 裁判官が代わり従前の口頭弁論の結果が陳述されなかった場合でも、当事者が遅滞なく異議を述べなければ責問権を喪失する（×）
- 弁論の更新を欠いた判決は、判決裁判所の構成の違法には当たらず、上告理由とはならない（×）
短答での問われ方
予備2015問41肢3（更新を欠いた判決は上告理由となる、○）と司法2007問56ア（責問権の喪失により治癒されるとする×肢）で問われた。宣誓を欠く証人尋問や訴えの変更の方式違反は責問権の喪失で治癒される、という対比が同じ問題で問われる。
論文での書き方
責問権の放棄・喪失の可否は、違反された規定が当事者の便宜のためのものか、訴訟制度の根幹にかかわる公益的なものかで分ける。弁論の更新は後者に属するという整理を示す。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2015年 第41問 3応用
弁論の更新手続をしないままされた判決は，法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして，最高裁判所に対する上告の理由となる。
司法試験 2007年 第56問 ア応用
裁判官が代わった場合において，従前の口頭弁論の結果が陳述されなかったときでも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。
関連する判例
- 合議体から単独体への引継ぎと弁論の更新最判昭26.3.29対比合議体の構成員が単独裁判官として引き続き審理する場合には弁論の更新を要しないとした判例で、更新の要否の対比で押さえる。
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