合議体から単独体への引継ぎと弁論の更新
合議体から単独体への引継ぎと弁論の更新（最判昭26.3.29）は、合議体で審理していた事件をその構成員の一人が単独で引き継いだとき、弁論の更新（新しい裁判官の前で従前の審理結果を述べ直す手続）が要るかが問題になった判例です。最高裁は、その裁判官は合議体の一員として結審まで弁論に関与していたから、更新をしなくても違法ではないとしました。裁判官の交代と弁論の更新の論点で、単独から合議体へ移るときは更新が必要という区別と対になる判例です。
事案
弁論の更新という仕組み
判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がしなければならない（現行249条1項。当時の旧民訴187条）。審理の途中で裁判官が代わったときは、当事者が新しい裁判官の前で従前の口頭弁論の結果を陳述し、これによって新裁判官も弁論に関与したことにする（同条2項）。これを弁論の更新という。地方裁判所の事件は原則として単独の裁判官が扱うが、合議体で審理する旨の決定をすれば合議体が扱う（裁判所法26条2項1号）。
何が起きたか
家屋の明渡しを求める訴訟である。家主（第一審原告）は借家人Dとの調停で賃貸借を合意解除し、Dは転出した。家屋に住んでいた被告は、Dから無償で借りた、家主のために留守管理をしていたなどと主張して争った。第一審の東京地方裁判所では合議体が審理し、合議体の構成が変わった際に弁論の更新がされた。その後の期日に、合議体を構成していたN裁判官が、以後は単独で審理する旨の決定を当事者に告知し、同裁判官一人がそのまま審理して判決した。同裁判官は、更新後から結審まで引き続き構成員として弁論に関与していた。
訴えと上告
被告は第一審・控訴審（東京高等裁判所、昭和24年3月1日判決）で敗れ、上告した。上告理由の一つとして、単独審理への移行は違法・違憲であり、弁論の更新を欠いたまま判決した点で旧民訴187条に反すると主張した。最高裁第一小法廷は、上告を棄却した。
要点
- 合議体の構成員がそのまま単独で審理を続けるなら弁論の更新は要らず、逆に単独から合議体へ移るなら更新が要る。
- 弁論の更新は従前の結果を概括的に陳述すれば足り、一方が欠席しても出頭した当事者が双方の分を陳述できる。
- 必要な弁論の更新を欠いた判決は絶対的上告理由となり、責問権の喪失によっても治癒されない。
判旨
最高裁は、合議体で審理する旨の決定を変更して一人の裁判官に扱わせる決定をすることができ、この決定は無方式なので記録上うかがえれば足りるとした。そのうえで、単独で審理を続けたN裁判官は、合議体の構成員として更新後から結審まで引き続き口頭弁論に関与していたから、旧民訴187条（現249条）違反はないとした。裁判要旨は「その合議体の構成員が単独裁判官として引き続き審理をするときは、口頭弁論の更新を要しない」とまとめる。判決をする裁判官が従前の弁論に関与している以上、直接主義は損なわれないからである。
観点 1
合議体の構成員がそのまま単独で審理を続けるなら弁論の更新は要らず、逆に単独から合議体へ移るなら更新が要る。
弁論の更新が求められるのは、判決をする裁判官のなかに従前の弁論を見ていない者が生じるからである。合議体の一員として弁論に関与してきた裁判官が単独審理を引き継ぐ場合、判決をするのはその一人だけで、その者は従前の弁論に立ち会っているから、更新は不要である。これに対し、単独裁判官の事件をその裁判官を含む合議体に移す場合は、加わる2人が従前の弁論に関与していないので、249条2項の「裁判官が代わった場合」に当たり、更新が必要になる。合議体の3人のうち1人だけが交代したときも同じ理由で更新が要る。逆に、裁判官が誰も代わっていなければ、終結した弁論を再開しても更新は要らない。基準は常に、判決に加わる裁判官全員が従前の弁論を見ているかである。
よくある誤り
- 単独裁判官の事件をその裁判官を含む合議体に移すときは、元の裁判官が残っているので従前の口頭弁論の結果の陳述は不要である（×。加わる裁判官は弁論を見ていない）
- 合議体の審理を構成員の一人が単独で引き継ぐときも、審理体制が変わる以上は弁論の更新が必要である（×）
- 合議体の3人のうち1人が交代しただけなら、過半数が残っているので従前の口頭弁論の結果の陳述は不要である（×。過半数が問題になるのは249条3項の証人の再尋問である）
- 終結した口頭弁論を再開した場合は、裁判官が同じでも弁論の更新が必要である（×）
短答での問われ方
予備2022年問41オは、単独審理からその裁判官を含む合議体へ移った場合に陳述は不要とする記述で、誤りである。予備2015年問41の2は、合議体から構成員の単独審理へは更新不要、単独から合議体へは更新必要と両方向を並べた記述で、正しい。前段が本判決の結論そのものである。予備2012年問34の1・司法2012年問60の1は、合議体の3人のうち1人が交代した場合に陳述が必要とする正しい記述、司法2013年問64アは、裁判官が代わっていないのに弁論を再開しただけで更新が要るとする誤った記述で、いずれも同じ基準で解ける。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ない。書くなら、まず直接主義（249条1項）を、判決をする裁判官が自ら弁論を聴き証拠を調べる原則と定義し、弁論の更新（同条2項）をその緩和として位置づける。そのうえで、更新の要否は審理体制の呼び名の変化ではなく、判決に関与する裁判官のなかに従前の弁論に関与していない者がいるかで決まると規範を立て、合議体から構成員の単独審理への移行（不要）と単独から合議体への移行（必要）にあてはめる。本判決の射程は、引き継ぐ裁判官が従前の弁論に関与していた場合に限られる。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2022年 第41問 オ直接
裁判官が単独で審理する事件について、その裁判官を含む合議体に審理が移行した場合には、当事者は従前の口頭弁論の結果を陳述する必要がない。
予備試験 2015年 第41問 2直接
合議体の審理をその構成員である裁判官の一人が単独裁判官として引き続き審理をするときは，弁論の更新手続は必要ないが，単独裁判官の審理をその裁判官を含む合議体として引き続き審理をするときは，弁論の更新手続が必要である。
予備試験 2012年 第34問 1応用
合議体を構成する3人の裁判官のうちの1人が交代した場合には，当事者は，従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
司法試験 2012年 第60問 1応用
合議体を構成する3人の裁判官のうちの1人が交代した場合には，当事者は，従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
司法試験 2013年 第64問 ア応用
終結した口頭弁論を再開した場合には，裁判官が代わっていない場合であっても，弁論の更新の手続を要する。
観点 2
弁論の更新は従前の結果を概括的に陳述すれば足り、一方が欠席しても出頭した当事者が双方の分を陳述できる。
裁判官が代わるたびに弁論と証拠調べを最初からやり直すのは訴訟経済に反するため、249条2項は当事者による結果の陳述で足りるとした。直接主義を形の上で満たせばよい手続なので、陳述は概括的なもので足り、一方が欠席した期日でも、出頭した当事者に双方の弁論の結果を陳述させることができる（最判昭31.4.13）。控訴審での第一審の口頭弁論の結果の陳述（296条2項）も同じ趣旨で、一方欠席時の扱いも同じである。これと別に、単独の裁判官または合議体の過半数が代わった場合、当事者が申し出れば前に尋問した証人を再び尋問しなければならない（249条3項）。対象は証人だけで当事者本人は含まず、同じ審級のなかでの交代の定めなので、控訴審で第一審の証人の再尋問を認めなくても直接主義に反しない。
よくある誤り
- 当事者の一方が欠席したときは、出頭した他方当事者だけでは従前の口頭弁論の結果を陳述できない（×）
- 控訴審の第1回期日に一方が欠席すると、出頭者に欠席者の分の第一審の結果を陳述させることはできない（×）
- 裁判官が代わった場合に当事者の申出があれば、交代前に尋問した当事者本人についても再び尋問しなければならない（×。249条3項の対象は証人に限られる）
短答での問われ方
一方欠席の場面は、予備2022年問41ア・予備2015年問41の5（出頭者だけでは陳述できないとする誤り）で問われ、控訴審版が予備2019年問44ア（陳述できるとする正しい記述）・予備2024年問44オ（できないとする誤り）である。控訴審で第一審の口頭弁論の結果を陳述しなければならないこと自体は、予備2022年問41イ、予備2012年問34の5・司法2012年問60の5、予備2014年問45の3・司法2014年問74の3で正しい記述として繰り返し出る。249条3項は、予備2015年問41の1（当事者本人を対象とする誤り）、同問の4（控訴審には及ばないとする正しい記述）、予備2019年問39の5（単独裁判官の交代）、予備2012年問34の2・司法2012年問60の2（合議体の2人の交代）で問われる。
論文での書き方
直接主義の意義を述べたうえで、弁論の更新は当事者の報告によって直接主義の形式を保つにとどまり、新しい裁判官が証人の供述態度を自分で見たことにはならないという限界を指摘する。そこから、心証への影響が大きい証人尋問に限って249条3項が実際のやり直しを保障していると続ける。あてはめでは、交代したのが単独裁判官または合議体の過半数か、対象が証人か、当事者の申出があるかを順に確認する。
この観点で解ける過去問（14肢）
予備試験 2022年 第41問 ア対比
裁判官が代わり、当事者が従前の口頭弁論の結果を陳述する場合に、当事者の一方が欠席したときは、出頭した他方当事者だけではこの陳述をすることができない。
予備試験 2022年 第41問 イ対比
控訴審において、当事者は、第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
予備試験 2015年 第41問 5対比
裁判官が代わった後の口頭弁論期日に当事者の一方が欠席した場合，裁判所は，出頭した他方の当事者に，当事者双方に係る従前の口頭弁論の結果を陳述させて，弁論の更新手続をすることはできない。
予備試験 2015年 第41問 1対比
裁判所は，裁判官が代わった場合において，当事者の申出があるときは，裁判官が代わる前に尋問した当事者本人について，その尋問をしなければならない。
予備試験 2019年 第44問 ア対比
当事者の一方が控訴審の第1回口頭弁論期日に欠席した場合に，その期日に出頭した当事者は，当事者双方に係る第一審口頭弁論の結果を陳述することができる。
予備試験 2024年 第44問 オ対比
当事者の一方が控訴審の第1回口頭弁論期日に欠席したときは、その期日に出頭した当事者に、欠席した当事者に係る第一審における口頭弁論の結果を陳述させることはできない。
予備試験 2019年 第39問 5対比
単独の裁判官が代わった場合において，その前に尋問をした証人について，当事者が更に尋問の申出をしたときは，裁判所は，その尋問をしなければならない。
予備試験 2012年 第34問 2対比
合議体を構成する3人の裁判官のうちの2人が交代した場合において，当事者の申出があるときは，裁判所は，裁判官の交代前に尋問した証人を再度尋問しなければならない。
予備試験 2014年 第45問 3対比
控訴審の口頭弁論期日において，当事者は，第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
司法試験 2012年 第60問 2対比
合議体を構成する3人の裁判官のうちの2人が交代した場合において，当事者の申出があるときは，裁判所は，裁判官の交代前に尋問した証人を再度尋問しなければならない。
予備試験 2012年 第34問 5対比
当事者は，控訴審において，第一審の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
司法試験 2012年 第60問 5対比
当事者は，控訴審において，第一審の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
司法試験 2014年 第74問 3対比
控訴審の口頭弁論期日において，当事者は，第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
予備試験 2015年 第41問 4対比
控訴審において，第一審で尋問した証人につき当事者が尋問を求めた場合，これを認めなくても，直接主義の要請に反しない。
観点 3
必要な弁論の更新を欠いた判決は絶対的上告理由となり、責問権の喪失によっても治癒されない。
更新が必要なのにされないまま判決すると、判決をした裁判官の一部は基本となる口頭弁論に関与していないことになり、249条1項に反する。これは「法律に従って判決裁判所を構成しなかった」場合に当たり、絶対的上告理由（312条2項1号）であり、確定後は再審事由（338条1項1号）にもなる。弁論の更新の定めは訴訟制度の根幹にかかわる公益性の強い規定なので、当事者が遅滞なく異議を述べなくても責問権の喪失（90条）による治癒は認められない。もっとも、249条1項が求めるのは弁論に関与した裁判官が判決の内容を決めることであり、言渡しだけなら関与していない裁判官がしてもよい（最判昭26.6.29）。本判決の事案では、単独審理の裁判官が更新以後の弁論に引き続き関与していたため、この違法が生じていなかった。
よくある誤り
- 裁判官が代わったのに従前の口頭弁論の結果が陳述されなかった場合でも、当事者が遅滞なく異議を述べなければ責問権を失い瑕疵は治癒される（×）
- 判決の言渡しをする裁判官は、その判決の基本となる口頭弁論に関与した裁判官でなければならない（×。関与が必要なのは判決の内容を決める裁判官である）
短答での問われ方
予備2015年問41の3は、更新手続をしないままされた判決は法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして上告の理由となるとする正しい記述である。予備2023年問44の1も、基本となる口頭弁論に関与していない裁判官による判決が上告理由に当たるとして正しい。司法2007年問56アは、陳述がなくても遅滞なく異議を述べなければ責問権を失うとする記述で、誤りである。宣誓を欠く証人尋問のように責問権の喪失で治癒される瑕疵と並べて出題される。予備2012年問34の4・司法2012年問60の4は、言渡しをする裁判官にも弁論への関与が必要とする誤った記述である。
論文での書き方
手続違背の効果を論じる場面で使う。責問権の放棄・喪失（90条）で治癒されるのは当事者の利益を守るための規定の違反に限られ、裁判所の構成や公開など公益性の強い規定の違反は治癒されない、と規範を立てる。弁論の更新の欠缺は判決裁判所の構成にかかわるので後者に当たるとあてはめ、312条2項1号の絶対的上告理由になることまで書く。更新が不要な場面（本判決）ではそもそも違法が無い。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2015年 第41問 3応用
弁論の更新手続をしないままされた判決は，法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして，最高裁判所に対する上告の理由となる。
司法試験 2007年 第56問 ア応用
裁判官が代わった場合において，従前の口頭弁論の結果が陳述されなかったときでも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。
予備試験 2012年 第34問 4対比
判決の言渡しをする裁判官は，当該判決の基本となる口頭弁論に関与した裁判官でなければならない。
司法試験 2012年 第60問 4対比
判決の言渡しをする裁判官は，当該判決の基本となる口頭弁論に関与した裁判官でなければならない。
予備試験 2023年 第44問 1応用
原判決が、判決の基本となる口頭弁論に関与していない裁判官によってなされたことは、上告理由に当たる。
関連する判例
- 裁量と権利侵害行為最判昭31.4.13同旨弁論の更新は形式を満たせば足り、一方欠席時は出頭者が双方の結果を陳述できるとした判例で、更新の方法の面を補う。
- 最判昭26.6.29対比基本となる口頭弁論に関与していない裁判官でも判決の言渡しには関与できるとした判例で、249条1項が求める関与の範囲を画する。
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