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固有必要的共同訴訟――訴えの取下げ

重要度 B 民事訴訟法固有必要的共同訴訟最判昭46.10.7　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

固有必要的共同訴訟――訴えの取下げ（最判昭46.10.7）は、二人で買った土地が長男名義で登記されていたため、二人が共同で共有の確認と登記を求めた訴訟で、一人だけがした訴えの取下げが効力を持つかが問題になった判例です。最高裁は、共有権の確認や共有権に基づく登記手続の請求は全員で訴えなければならない固有必要的共同訴訟であり、判決は全員に矛盾なく下される必要があるから、一人の取下げは効力を生じないとしました。共同訴訟の形態を区別する論点で、共有関係の訴訟の基本となる判例です。

事案

共有権と持分権という二つの見方

一つの物を数人が共有するとき、その数人は全体として一個の所有権（共有権）を持ち、各人はその上に持分権を持つ。訴訟でどちらを主張するかによって、全員がそろって原告にならなければならないか（固有必要的共同訴訟）、各自が単独で訴えられるか（通常共同訴訟）が分かれる。固有必要的共同訴訟では、共同訴訟人の一人の行為は全員の利益になるものに限って効力を持つ（民訴法40条1項）。本件は、この区別を前提に、共同原告の一人がした訴えの取下げの効力が問われた事件である。

買った土地が息子名義になっていた

X1とX2は二人で訴外Dから本件土地を買い受け、所有権を取得した。ところが移転登記は、都合により二人の長男Yの名義で経由していた。その後、Yは自分が本当の所有者であるかのように振る舞うようになった。そこでX1・X2は共同原告となってYを訴え、本件土地が二人の共有であることの確認と、Y名義の登記の抹消に代えて自分たちへの所有権移転登記手続をすることを求めた。登記は実体と食い違っているというのが二人の主張である。

一人が取り下げ、相手も同意した

第一審の審理中、X1は訴えを取り下げる旨の書面を提出し、Yもその翌日に取下げに同意する書面を提出した。しかし第一審はX1の取下げを効力のないものと扱い、X1・X2の請求をいずれも認めた。控訴審も取下げは無効であるとしてYの控訴を退けた。Yは上告し、本件は通常共同訴訟にすぎないから、X1の取下げによってX1とYの間の訴訟は終わっているはずであり、原審は旧民訴法62条（現40条）の解釈を誤ったと主張した。

要点

共有者が共有権の確認を求める訴えは共有者全員でしなければならない固有必要的共同訴訟である
共有権に基づく所有権移転登記手続請求も、真正な登記名義の回復が目的であっても固有必要的共同訴訟である
固有必要的共同訴訟の係属中に共同原告の一人がした訴えの取下げは、相手方が同意しても効力を生じない
建物の共有者に対する建物収去土地明渡請求は固有必要的共同訴訟ではなく、共有者の一人だけを被告にしても適法である
固有必要的共同訴訟では、相手方の行為は共同訴訟人の一人に対してすれば全員に効力を生じ、一人に生じた中断は全員に及ぶ

判旨

最高裁は上告を棄却した。共有者全員が原告となり、共有権を争う第三者に対して共有権の確認を求める訴えは固有必要的共同訴訟であるとし、その理由を、全員の有する一個の所有権そのものが紛争の対象であって、全員が共同して訴訟追行権を持ち、全員が結果に法律上の利害を持つから、判決による解決は「全員に矛盾なくなされることが要請され」るという点に求めた。共有権に基づく所有権移転登記手続請求も同じく固有必要的共同訴訟であり、それが「真正な所有名義の回復の目的に出たもの」でも変わらない。したがって、係属中に共同原告の一人が訴えを取り下げても「その取下げは効力を生じない」と結論した。

観点 1

共有者が共有権の確認を求める訴えは共有者全員でしなければならない固有必要的共同訴訟である

共有者が第三者に対し「この物は自分たち全員の共有である」と確認を求めるとき、訴訟の対象は全員が共同して持つ一個の所有権そのものである。本判決は、訴訟追行権は全員に共同して帰属し、結論には全員が法律上の利害を持つから、判決は全員について食い違いなく出される必要があるとして、固有必要的共同訴訟とした。したがって共有者の一部だけでは原告適格がそろわず、一人で提起することはできない。ただし、欠けていた共有者が口頭弁論終結前に共同訴訟参加（52条）をすれば不備は治り、却下を免れる。これに対し、各共有者が自分の持分権を持つことの確認を求める訴えは、自分の権利の主張にすぎないから単独で提起できる（最判昭40.5.20）。

よくある誤り

A・B共有の土地について、Aが単独で「A及びBの共有に属すること」の確認を求めることができる（×。共有権の確認は全員でしなければならない）
共有者の一部だけが共有権確認の訴えを提起した場合、残りの共有者が後から共同訴訟人として参加することは許されず、訴えは必ず却下される（×。共同訴訟参加で不備は治る）
共有者の一人が自己の持分権の確認を求める訴えも、共有者全員で提起しなければならない（×。持分権の確認は単独でできる）

短答での問われ方

予備 H27 第44問 2（共有に属することの確認をAが単独で提起できる→×）と同 3（持分権の確認は単独で可→○）が対になって出る。司法 H18 第66問オは、A・Bだけで共有権確認を提起した場合に、Cの参加は許されず却下しなければならないとする肢で×である。設問文が「共有に属することの確認」か「持分権を有することの確認」かを読み分け、全員がそろっていない場合は後からの参加で治ることまで押さえる。

論文での書き方

規範として、固有必要的共同訴訟か否かは訴訟物たる権利の管理処分権が数人に共同して帰属するかを基本に、紛争の統一的解決の必要と手続保障を加味して決める、と立てる。あてはめでは、共有権確認は全員が共同して持つ一個の所有権の存否を争うものであり、一部の者についてだけ判決しても紛争が残る、と本判決の理由を自分の言葉で言い換える。本判決は共有者全員が原告となった事案であり、提訴に応じない共有者がいる場合の処理までは述べていない。その場面は、非同調者を被告に加えることを認めた最判平20.7.17（入会権確認）の考え方へつなげる。

論証カードランク S

固有必要的共同訴訟と通常共同訴訟の区別・提訴非同調者の扱い

複数人が共同で訴え又は訴えられなければ当事者適格を欠くか、その一部の者が提訴に同調しない場合にどう処理するかが問題となる。共同訴訟人の全員について合一に確定すべき場合が必要的共同訴訟であり（民事訴訟法40条1項）、そのう

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2015年第44問 2直接

A及びBが共有する甲土地について，第三者Cに対し，甲土地がA及びBの共有に属することの確認を求める訴えは，Aが単独で提起することができる。

予備試験 2015年第44問 3対比

A及びBが共有する甲土地について，第三者Cに対し，Aが甲土地の共有持分権を有することの確認を求める訴えは，Aが単独で提起することができる。

司法試験 2006年第66問オ応用

A及びBのみが原告となり，Yに対して，甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合は，口頭弁論の終結前にCがこの訴訟に共同訴訟人として参加することは許されず，裁判所は，訴えを不適法として却下しなければならない。

観点 2

共有権に基づく所有権移転登記手続請求も、真正な登記名義の回復が目的であっても固有必要的共同訴訟である

本判決は、共有者全員が共同原告として共有権に基づき所有権移転登記手続を求める訴えも、共有権確認と同じ理由で固有必要的共同訴訟であるとした。本件のように、本来は抹消登記を求めるべきところ、それに代えて自分たちへの移転登記を求める「真正な登記名義の回復」を原因とする請求であっても結論は変わらない。他方、共有者の一人が持分権に基づいて不実の登記の抹消を求める請求は、妨害排除であり保存行為に当たるとして単独でできるとされている（最判昭31.5.10）。登記請求であっても、全体の共有権を根拠とするのか、持分権や保存行為を根拠とするのかで扱いが分かれる。

よくある誤り

全共有者が共同して登記名義人に対し不動産全体の共有権に基づき所有権移転登記手続を求める訴えは、通常共同訴訟の例である（×）
真正な登記名義の回復を目的とする移転登記請求であれば、共有者の一人が単独で全体について請求できる（×）
共有者の一人は、不実の登記名義人を被告として、その抹消登記手続を求める訴えを提起することができない（×。持分権に基づく抹消請求は単独で可）

短答での問われ方

予備 R3 第32問アは、全共有者による共有権に基づく所有権移転登記手続請求を「通常共同訴訟の例」とする誤りの肢である。逆に、持分権に基づく抹消請求を単独で認める肢（予備 H30 第33問 1 は○、予備 H26 第31問 2・司法 H26 第57問 2 は「提起できない」として×）と対比させて出題される。

論文での書き方

登記請求の事案では、請求の根拠が共有権か持分権（保存行為・妨害排除）かを先に特定する。共有権に基づく移転登記請求は、確認請求と同じく全員の一個の所有権そのものを行使するものだから、判決が全員について食い違わないことが必要になる、と本判決の理由を当てはめる。射程は「共有者全員への移転登記を共有権に基づいて求める」場合であり、各共有者が自分の持分についてだけ登記を求める場合や不実登記の抹消を求める場合には及ばない。

論証カードランク S

固有必要的共同訴訟と通常共同訴訟の区別・提訴非同調者の扱い

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2018年第33問 1対比

不動産の共有者は，共有者以外の者がその不動産につき不実の所有権移転登記を経由した場合には，その者を被告として，各自単独で，持分権に基づき，所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起することができる。

予備試験 2014年第31問 2対比

判例の趣旨によれば，土地の共有者の一人が不実の登記名義を有する者を被告としてその抹消登記手続を求める訴えを提起することはできない。

司法試験 2014年第57問 2対比

判例の趣旨によれば，土地の共有者の一人が不実の登記名義を有する者を被告としてその抹消登記手続を求める訴えを提起することはできない。

観点 3

固有必要的共同訴訟の係属中に共同原告の一人がした訴えの取下げは、相手方が同意しても効力を生じない

固有必要的共同訴訟では全員がそろって初めて当事者適格が満たされるから、一人の取下げを認めると残りの原告の訴えまで不適法になってしまう。そのため取下げは他の共同訴訟人に不利な行為であり、民訴法40条1項により効力を生じない。被告が取下げに同意していても結論は同じで、取下げた者も原告の地位を失わず、他の原告の訴えが却下されることもない。取下げの効力は取り下げた者だけに及ぶ、という整理も誤りである。訴えの一部取下げと見る請求の減縮も、共同原告の一人だけでは効力を生じない。被告側が複数の固有必要的共同訴訟で、原告が被告の一部に対してだけ取り下げることも許されない（最判平6.1.25）。

よくある誤り

共同原告の一人がした取下げに被告が同意すれば、その者との関係では訴訟が終了する（×）
共同原告の一人が取り下げると、残りの原告は当事者適格を欠き、裁判所は訴えを却下しなければならない（×。取下げ自体が無効）
共有権に基づく移転登記請求訴訟で、X1の取下げはX1にだけ効力を生じ、X2・X3には効力を生じない（×。X1についても効力を生じない）

短答での問われ方

予備 R5 第33問 1（取下げの効力はX1にだけ及ぶ→×）、司法 H22 第65問 2（原告の一人の取下げは効力を生じない→○）、司法 H18 第66問ア（取下げと被告の同意によりB・Cの訴えを却下→×）が直接の出題である。司法 H21 第70問 5 は、請求の減縮を訴えの一部取下げと見る前提で、共同原告の一人がした減縮は効力を生じないとする肢で○である。

論文での書き方

取下げの可否は、40条1項の「全員の利益においてのみ効力を生ずる」の文言から、取下げを認めれば他の共同原告の訴えが当事者適格を欠くことになるので不利な行為である、と書く。批判として、訴訟から抜けたい原告には判決効を及ぼしたうえで脱退を認めればよいという考え方がある。被告側の一部取下げを無効とした最判平6.1.25とあわせ、原告側・被告側のどちらでも一人だけ外すことはできないと整理する。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2023年第33問 1直接

甲土地を共有するX1、X2及びX3全員が原告となって、共有権（数人が共同して有する一個の所有権）に基づき所有権移転登記手続を求めた訴訟の係属中に、X1が訴えの取下げをしても、その取下げの効力は取下げをしたX1にしか及ばず、X2及びX3には効力を生じない。

司法試験 2010年第65問 2直接

原告側の固有必要的共同訴訟においては，原告の一人による訴えの取下げは効力を生じない。

司法試験 2006年第66問ア直接

Aら3名がYに対して，甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において，Aが訴えを取り下げるとの書面を裁判所に提出し，Yがこれに同意したときは，裁判所は，B及びCの訴えを不適法として却下しなければならない。

司法試験 2009年第70問 5応用

固有必要的共同訴訟において，共同原告のうち一人がした請求の減縮は，判例によれば，その効力を生じない。

観点 4

建物の共有者に対する建物収去土地明渡請求は固有必要的共同訴訟ではなく、共有者の一人だけを被告にしても適法である

本判決が固有必要的共同訴訟としたのは、共有者全員の一個の共有権そのものを原告側が行使する場面である。共有関係が被告側にあるときは別に考える。土地所有者が地上建物の共有者や共同相続人に建物収去土地明渡しを求める場合、被告らの義務は各自が全部について負う不可分債務であり、土地所有者は各自に順次請求でき、全員を同時に訴える必要はない（最判昭43.3.15）。そのため建物共有者の一人だけを被告にしても訴えは不適法にならない。これに対し、共有物分割の訴えや共有地の境界確定の訴えは、共有者全員が当事者とならなければならない。「共有が絡めば全員」と覚えるのではなく、争われる権利・義務の性質で分ける。

よくある誤り

土地所有者が建物の相続人Y1・Y2のうちY1のみを被告として建物収去土地明渡しを求めると、訴えは却下される（×）
建物収去土地明渡請求では建物共有者全員を被告にしなければならない（×）
不動産の共有者は、他の共有者のうちの一人だけを被告として共有物分割の訴えを提起できる（×。共有物分割は全員が当事者となる）

短答での問われ方

建物収去土地明渡しの被告側を問う肢が繰り返し出る。予備 R6 第43問ア・予備 R5 第33問 5（一人だけを被告にすると不適法→×）、予備 H26 第31問 4・司法 H26 第57問 4（全員を被告にしなければならない→×）、予備 H30 第33問 4（一人を被告として提起できる→○）。同じ H30 第33問 3 は共有物分割を一人だけ相手にできるとして×であり、対で覚える。

論文での書き方

論文では、本判決と最判昭43.3.15を対にし、前者は全員が共同して持つ権利の行使、後者は各自が全部の履行義務を負う不可分債務であり、全員を相手にしなくても執行段階で解決できる、と理由の違いを書く。訴訟物の根拠が共同でしか管理処分できない権利かどうかが、区別の軸になる。

論証カードランク S

固有必要的共同訴訟と通常共同訴訟の区別・提訴非同調者の扱い

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2024年第43問ア対比

Xの所有する甲土地上に乙建物を所有していたAが死亡し、Y1とY2がAを相続した。この場合において、XがY1のみを被告として乙建物を収去して甲土地を明け渡すことを求める訴えを提起したときは、裁判所は、この訴えを不適法なものとして却下しなければならない。

予備試験 2023年第33問 5対比

甲土地の所有者Xが、甲土地上にある建物を共同で相続したY1及びY2のうち、Y1のみに対して、土地所有権に基づき建物収去土地明渡しを求める訴えを提起することは、不適法なものとして許されない。

予備試験 2018年第33問 4対比

土地の所有者は，土地上の建物の共有者のうちの一人を被告として，所有権に基づき，建物収去土地明渡しを求める訴えを提起することができる。

予備試験 2014年第31問 4対比

判例の趣旨によれば，土地所有者がその所有権に基づいて土地上の建物の共有者を相手方として建物収去土地明渡しを求める訴えを提起する場合には，建物共有者全員を被告にしなければならない。

司法試験 2014年第57問 4対比

予備試験 2018年第33問 3対比

不動産の共有者は，他の共有者のうちの一人を被告として，各自単独で，共有物分割を求める訴えを提起することができる。

観点 5

固有必要的共同訴訟では、相手方の行為は共同訴訟人の一人に対してすれば全員に効力を生じ、一人に生じた中断は全員に及ぶ

本判決が取下げを無効とした根拠である民訴法40条は、合一確定のために三つの規律を置く。共同訴訟人の一人の行為は全員の利益になるものだけが効力を持つ（1項）。相手方の行為は、有利不利を問わず一人に対してすれば全員に効力を生じる（2項）。そのため共同原告の一人でも期日に出頭していれば、被告は準備書面に書いていない事実も主張できる。一人に中断・中止の原因があれば、手続は全員について止まる（3項。訴訟代理人がいれば中断しない）。さらに、共同訴訟人の一部だけを名宛人とする一部判決は許されず、名宛人から外された者もその判決に上訴できる。共有権確認訴訟はこの規律がそのまま当てはまる典型である。

よくある誤り

共有権確認訴訟で共同原告のうち一人しか期日に出頭していないときは、被告は準備書面に記載していない事実を主張できない（×。一人に対する行為は全員に効力を生じる）
共同原告の一人に中断の原因があっても、他の共同原告との関係では手続は進む（×。全員について中断する）
裁判所が共同原告の一部だけを名宛人として一部判決をした場合、名宛人でない共同原告は控訴できない（×）

短答での問われ方

司法 H18 第66問は、共有権確認訴訟を素材に、イ（Aのみ出頭のときYは準備書面にない事実を主張できない→×）、ウ（Aの中断原因はB・Cにも及ぶ→○）、エ（一部判決に名宛人でないCも控訴できる→○）を並べる。予備 R5 第33問 2（入会権確認で原告の一人が死亡すれば、訴訟代理人がいない限り全員について中断→○）、同 3（遺産確認で共同原告の一人が欠席しても被告は準備書面にない事実を主張できる→○）も同じ条文で解ける。

論文での書き方

論文では、固有必要的共同訴訟と認定した後の効果として40条1項から3項を使う。一人の自白・請求の放棄・取下げは不利な行為として全員について効力を生じず、一人の上訴は有利な行為として全員について確定を遮断する、という形であてはめる。本判決はこのうち取下げについて1項の帰結を示したものと位置づける。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2006年第66問イ応用

上記アのAら3名の訴えが提起された場合において，Aのみが口頭弁論期日に出頭していたときは，Yは，準備書面に記載していない事実を主張することができない。

司法試験 2006年第66問ウ応用

上記アのAら3名の訴えが提起された場合において，Aについて訴訟手続の中断の原因があるときは，B及びCについても，中断の効力が生じる。

司法試験 2006年第66問エ応用

上記アのAら3名の訴えが提起された場合において，裁判所がA及びB並びにYのみを名宛人とする一部判決をしたときは，Cは，この判決に対して，控訴をすることができる。

予備試験 2023年第33問 2応用

ある土地が複数の入会権者の総有に属することの確認を求める訴訟において、原告である共同訴訟人の一人が死亡した場合には、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する。

予備試験 2023年第33問 3応用