判例集／民事訴訟法／第一審で認められた抗弁に基づく控訴審の反訴

第一審で認められた抗弁に基づく控訴審の反訴

重要度 C 民事訴訟法控訴審の反訴最判昭38.2.21(反訴)　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約5分

第一審で認められた抗弁に基づく控訴審の反訴（最判昭38.2.21）は、土地の明渡しを求められた被告が、第一審で認められた賃借権の確認を求める反訴（訴えられた側から逆に起こす訴え）を、控訴審で原告の同意なしに起こせるかが問題になった判例です。最高裁は、賃借権は第一審で争われ判断済みだから、原告に第一審を失う不利益を与えないとして、同意は要らないとしました。控訴審の反訴に相手方の同意を求める規定が、審級の利益（第一審から審理を受ける利益）を守るためのものだと示す判例です。

事案

控訴審の反訴と相手方の同意

反訴は本訴の口頭弁論終結までなら控訴審でも提起できるが、控訴審での反訴には相手方の同意が要る（現行300条1項。本判決当時は旧民訴法382条）。反訴請求について第一審の審理を受けられなくなる相手方の審級の利益を守るためである。相手方が異議を述べずに反訴の本案について弁論すれば、同意したものとみなされる（300条2項）。

何が起きたか

原告が、被告に対し、建物を収去して土地を明け渡すよう求めた。被告は、原告の叔父で代理人と称するDとの間で昭和25年1月に土地の賃貸借契約を結んだとして賃借権を主張し、原告はこれを争った。第一審はこの賃借権を認めて原告の請求を退け、原告が控訴した。

控訴審での反訴と上告

控訴審の口頭弁論で、被控訴人となった被告は反訴状に基づき賃借権存在確認の反訴を陳述し、控訴人の代理人はこれに同意しないと述べた。原審（東京高判昭34.7.20）は、Dに代理権はないが権限踰越の表見代理が成立するとして賃借権を認め、反訴も適法に係属するものとして扱った。原告は、同意のない反訴を適法とした点などを争って上告した。

要点

第一審で抗弁として審理・判断された権利について控訴審で確認の反訴を起こすときは、相手方の同意は要らない
控訴審の反訴は相手方の同意か異議のない応訴があればでき、上告審ではできない

判旨

最高裁は上告を棄却した。第一審で原告の明渡請求に対し被告が賃借権を主張し、原告がこれを争い、第一審がこれを認めて請求を退けたという経過のもとで、被告が控訴審で同じ賃借権の確認を反訴で求めても、原告に「一審を失う不利益を与えるものとは解されず」、反訴提起に原告の「同意を要しない」とした。控訴審の反訴に同意を求める規定の趣旨は相手方の審級の利益の保護にあるから、反訴請求の中身が第一審で抗弁として実質的に審理・判断済みであれば、同意がなくても反訴は適法になるということである。

観点 1

第一審で抗弁として審理・判断された権利について控訴審で確認の反訴を起こすときは、相手方の同意は要らない

控訴審の反訴に相手方の同意が要るのは、相手方が反訴請求について第一審の審理を受ける機会を失わないようにするためである。本判決は、土地明渡請求に対して被告が賃借権を主張し、原告が争い、第一審がこれを認めて請求を棄却した場合、控訴審で被告がその賃借権の存在確認を反訴で求めても原告は一審を失う不利益を受けないとして、同意を不要とした。条文の文言上は例外が無いが、趣旨から同意を不要とする場面を認めた点が要である。控訴審で原告が同意しないと明言していても結論は変わらない。

よくある誤り

控訴審での反訴は常に相手方の同意を要するから、第一審で認められた賃借権の確認を求める反訴にも原告の同意が要る（×）
第一審で認められた防御方法に基づく反訴でも、相手方が反対の意思を明らかにした以上は不適法になる（×。本件では同意しない旨が述べられていたが適法とされた）

短答での問われ方

予備 R7（2025）問37 ウ、予備 H30（2018）問37 イ、司法 H22（2010）問69 肢4 は、いずれも本判決の事案をそのまま使って「同意を要しない」を○とする。土地明渡請求・賃借権の抗弁・第一審での肯認・控訴審での確認の反訴、という並びを見たら即答できるようにする。予備 H30 問37 は「先行する訴訟行為を前提とした新たな訴訟行為」という切り口で、被告の積極否認に立脚した訴えの変更（請求の基礎の同一性不要）と並べて出ている。

論文での書き方

300条1項の趣旨を相手方の審級の利益の保護と押さえ、反訴請求の内容が第一審で抗弁として実質的に審理されている場合には同意は不要と規範を立てる。あてはめでは、第一審で何が主張され、相手方が争い、裁判所がどう判断したかを拾う。本件は第一審が賃借権を肯認した事案であるが、理由は審級の利益なので、否定された場合でも実質的な審理を経ていれば同様に考えられるかを射程として論じる余地がある。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2025年第37問ウ直接

第一審において、原告が被告に対して土地の明渡しを請求し、被告がその土地について賃借権を有する旨主張し、その賃借権の存在を認めて原告の請求を棄却する判決がされた場合に、控訴審において、被控訴人となった被告が反訴としてその賃借権存在確認の訴えを提起するには、控訴人となった原告の同意を要しない。

予備試験 2018年第37問イ直接

原告の土地明渡請求に対し，第一審裁判所が判決でその土地について賃借権を有するとの被告の抗弁に係る事実を認めた場合には，被告は，控訴審において，反訴として，原告の同意を要せずに，その土地についての賃借権存在確認の訴えを提起することができる。

司法試験 2010年第69問 4直接

判例によれば，控訴審において第一審で認められた防御方法に基づいて反訴を提起する場合，相手方の同意は不要である。

観点 2

控訴審の反訴は相手方の同意か異議のない応訴があればでき、上告審ではできない

反訴は、本訴の請求か防御の方法と関連する請求について、口頭弁論の終結まで提起できる（146条1項）ので、事実審である控訴審でも可能だが、相手方の同意を要する（300条1項）。相手方が異議を述べずに反訴の本案について弁論したときは同意したものとみなされる（同条2項）。一方、上告審では新たな事実認定ができないので、相手方の同意があっても反訴は提起できない（最判昭43.11.1）。また、中間確認の訴え（145条）は本訴請求の先決関係を対象とし、控訴審で起こしても相手方の同意は要らない。

よくある誤り

控訴審においては、相手方の同意があっても反訴を提起することはできない（×。同意があればできる）
上告審においても、相手方の同意があれば反訴を提起できる（×。上告審では反訴はできない）
中間確認の訴えを控訴審で提起するには、反訴と同様に相手方の同意を要する（×）

短答での問われ方

予備 R6（2024）問38 肢5（同意があっても不可→×）、予備 H26（2014）問38 オ・司法 H26（2014）問65 オ（異議なく本案弁論→同意みなし→○）は条文知識。予備 R3（2021）問36 オ（上告審は同意があれば可→×）と、予備 H23（2011）問36 肢4・司法 H23（2011）問62 肢4（中間確認は控訴審でも同意不要→○）は対比で出る。反訴の時期的限界（事実審の口頭弁論終結まで）を問う司法 H18（2006）問67 肢1・司法 H25（2013）問64 オ、146条1項の文言どおりの予備 R1（2019）問35 肢4（○）もあわせて押さえる。

論文での書き方

控訴審での反訴が問題になる事例では、まず146条1項の要件（関連性・時期）を確認し、次に300条1項の同意の要否を検討する。同意が無い場合でも、2項のみなし同意か、本判決の趣旨による同意不要のどちらかで適法とならないかを順に検討する。人事訴訟では紛争の一回的解決を重視して控訴審の反訴に同意を要しない特則がある（人訴法18条）ことも、趣旨の説明に使える。

この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2024年第38問 5応用

控訴審においては、相手方の同意があっても、反訴を提起することはできない。

予備試験 2014年第38問オ応用

控訴審において，反訴の提起の相手方が異議を述べないで反訴の本案について弁論をしたときは，反訴の提起に同意したものとみなされる。

司法試験 2014年第65問オ応用

控訴審において，反訴の提起の相手方が異議を述べないで反訴の本案について弁論をしたときは，反訴の提起に同意したものとみなされる。

予備試験 2021年第36問オ対比

上告審においては，相手方の同意がある場合に限り，反訴を提起することができる。

予備試験 2011年第36問 4対比

中間確認の訴えを控訴審で提起する場合，相手方の同意は不要である。

司法試験 2011年第62問 4対比