忌避事由

重要度 A 民事訴訟法除斥と忌避最判昭30.1.28　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

忌避事由（最判昭30.1.28）は、控訴審の裁判長が相手方の訴訟代理人の娘婿だったことが、裁判官を職務から外す除斥事由や忌避事由（裁判の公正を妨げる事情）に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、その事実は法律が列挙する除斥事由に該当せず、またそれだけで直ちに裁判の公正を妨げる事情があるともいえないとして、上告を棄却しました。除斥事由は当事者本人との関係に限られることを確認できる判例で、短答では除斥と忌避の要件・効果を対比する問題の中で問われます。

事案

裁判の公正を守る三つの仕組み

民事訴訟法は、事件をたまたま担当することになった裁判官と当事者・事件との間に公正を疑わせる関係がある場合に備えて、除斥・忌避・回避の制度を置いている。除斥は、裁判官が当事者の配偶者や一定範囲の親族である場合など、法律が列挙する関係（現23条1項、当時は35条）があれば当然に職務から外れる仕組みである。忌避は、列挙された関係には当たらないが「裁判の公正を妨げるべき事情」がある場合に、当事者の申立てを受けて裁判官を職務から外す仕組みである（現24条、当時は37条）。回避は、裁判官自身が監督権のある裁判所の許可を得て事件から身を引く仕組みである（現民訴規12条）。

立木売買をめぐる訴訟と控訴審の構成

Y組合は総会で所有山林の立木を売ることを決め、監事に売込みの交渉を任せた。監事はXに赤松の売却を持ちかけたが、XはこれによってX・Y間に立木の売買契約が成立したと主張し、契約の存在確認を求めて訴えた。第一審はXの請求を一部認めたが、双方が控訴し、控訴審（仙台高裁、昭和28年2月28日判決）は契約は成立していないとして第一審判決を取り消し、請求を棄却した。この控訴審で裁判長を務めた裁判官は、Y側の訴訟代理人の娘婿、すなわち一親等の姻族であった。

Xの上告理由

Xは上告し、本人の上告理由の一つとして次のように述べた。当事者や第三者から見て裁判の公正を疑うべき客観的な事情がある裁判官は職務を回避すべきであるのに、控訴審の裁判長は相手方代理人の娘婿である事情をXに明かさないまま審理し判決をした。これはXの忌避の機会を奪い、回避すべき裁判官が関与した違法な判決である、という主張である。

要点

裁判官が訴訟代理人の親族であっても除斥事由には当たらない
代理人の娘婿であるというだけでは直ちに忌避事由があるとはいえない
忌避は申立てを認める裁判によって初めて裁判官を排除する

判旨

最高裁は上告を棄却した。原審の裁判長が相手方の訴訟代理人の娘婿であることについて、その事実は除斥事由を定める旧35条（現23条1項）の「所定事項に該当せず」、またそのために「直ちに」旧37条（現24条1項）にいう「裁判官につき裁判の公正を妨ぐべき事情」があるともいえないとした。判決はこれ以上の理由を述べていない。除斥については、条文が当事者本人との親族関係を挙げるだけで代理人との関係を挙げていないことが支えになる。忌避については、代理人との姻族関係があるという一事だけでは足りないとしたもので、「直ちに」の語から、他の事情が加わった場合まで否定したものではないと読める。

観点 1

裁判官が訴訟代理人の親族であっても除斥事由には当たらない

除斥事由は23条1項各号に限定して列挙されている。2号は裁判官が「当事者」の4親等内の血族・3親等内の姻族などである場合を定めるが、代理人との親族関係は挙げていない。他方5号は裁判官自身が「当事者の代理人」であった場合を別に定めており、条文が当事者と代理人を書き分けていることから、2号の当事者に代理人は含まれないと読まれている。本判決も、裁判長が相手方代理人の娘婿である事実は除斥事由に当たらないと明言した。上告人は除斥を主張していなかったが、最高裁はこの点にも答えている。除斥は当然に職務から外す強い効果を持つので、事由は条文の文言どおり形式的に判断され、前審関与（6号）も評決に加わった場合に限られる（最判昭28.6.26）。

よくある誤り

裁判官が一方当事者の訴訟代理人の三親等内の姻族であるときは、その裁判官は職務の執行から除斥される（×。2号は当事者本人との関係に限る）
前審で口頭弁論を指揮し証拠調べをした裁判官は、評決に加わっていなくても上訴審で除斥される（×。最判昭28.6.26）

短答での問われ方

代理人との親族関係そのものを問う肢は過去問に見当たらない。ただ、除斥事由を条文の文言どおり狭く読む姿勢は、司法H21第56問1（前審で口頭弁論を指揮し証拠調べをしても、評決に加わっていなければ除斥されない。正しい）と共通する。2号は当事者、5号は当事者の代理人、という書き分けを覚えておけば、親族関係の相手を代理人に置き換えた肢を誤りと判断できる。

論文での書き方

まず除斥事由に当たるかを検討する。23条1項2号は当事者本人との関係を定めるにとどまり、5号が代理人を別に書いていることから、代理人との親族関係は2号に含まれないと短く否定する。そのうえで忌避事由の検討に進む、という二段の構成で書く。除斥を否定しても公正への疑いが消えるわけではなく、受け皿が忌避であることを示すのが要点である。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2009年第56問 1対比

判例によれば，裁判官は，前審において口頭弁論を指揮し，証拠調べをした場合であっても，その裁判の評決に加わったことがなければ，その事件の上訴審において，職務の執行から除斥されない。

観点 2

代理人の娘婿であるというだけでは直ちに忌避事由があるとはいえない

忌避事由である「裁判の公正を妨げるべき事情」は、通常人の目から見て、裁判官と事件・当事者との関係から偏った裁判がされるのではないかという懸念を当事者に抱かせるに足りる客観的な事情をいうと理解されている。裁判官と当事者が内縁の夫婦である場合や、裁判官が訴訟の目的物に利害関係を持つ場合が典型である。本判決は、裁判長が相手方代理人の娘婿であるという事情について、それだけでは直ちに忌避事由があるとはいえないとした。「直ちに」とあるとおり、代理人との関係が忌避事由になる余地を全面的に否定したものではない。学説では、一親等の姻族という近い関係は通常人から見て公正さへの信頼を損なうとして、結論に批判が強い。基準は裁判官本人が公正に判断できるかではなく、外から見た公正らしさである。

よくある誤り

判例によれば、裁判長が一方当事者の訴訟代理人の娘婿であるときは、それだけで裁判の公正を妨げるべき事情がある（×）
忌避事由の有無は、当該裁判官自身が公正な裁判をすることができると考えているかによって判断される（×。通常人を基準とする客観的事情）

短答での問われ方

本判決の結論を直接問う肢は過去問に見当たらない。出るとすれば「判例によれば、裁判官が一方の訴訟代理人の娘婿であることは忌避事由に当たる」という形で、誤りである。短答では、忌避が除斥事由に当たらない事情を拾う受け皿であること、忌避は当事者の申立てがなければ始まらないこと（予備H23第31問ウ・司法H23第56問ウ）と組み合わせて押さえる。

論文での書き方

規範は「通常人が判断して、裁判官と事件との関係から偏頗な裁判がされるおそれがあると当事者に懸念させるに足りる客観的事情」。あてはめでは関係の近さ（一親等の姻族）、関係が事件の利害に及ぶ程度、当事者への開示の有無を拾う。本判決は「直ちに」否定したにすぎず、事情が重なれば肯定しうると射程を限定して論じるとよい。

観点 3

忌避は申立てを認める裁判によって初めて裁判官を排除する

除斥事由がある裁判官は、知不知を問わず当然に職務を行えず、関与した訴訟行為は無効で、終局判決前なら除斥事由のない裁判官が手続をやり直す。除斥の裁判は確認的である。除斥事由のある裁判官が判決に関与したことは上告理由になり、判決が確定した後も再審事由になる（312条2項2号、338条1項2号）。これに対し忌避は、当事者の申立てがあって初めて手続が始まり、裁判所が職権で排除することはできない。忌避を認める裁判は形成的で、それまでの訴訟行為は有効である。そのため忌避事由があるにとどまる裁判官が判決に関与しても上告理由・再審事由にはならない。なお、忌避事由を知りながら弁論等をすると忌避できなくなるが、知らなかった場合は除かれる（24条2項）。

よくある誤り

忌避の原因のある裁判官が行った訴訟行為は、忌避の裁判の有無にかかわらず無効である（×。忌避を認める裁判までの行為は有効）
忌避の原因のある裁判官が終局判決に関与したことは、上告の理由及び再審の事由に当たる（×。当たるのは除斥の原因がある場合）
裁判官に忌避の原因があるときは、裁判所は当事者の申立てがなくても職権で排除の決定をする（×）
当事者が忌避の原因を知らずに裁判官の面前で弁論をしたときも、もはや忌避できない（×。24条2項ただし書）
除斥の原因がある裁判官が関与した判決が確定したときは、再審の訴えで争えない（×。338条1項2号）

短答での問われ方

除斥と忌避の効果の対比が繰り返し出る。司法H21第56問は、2で忌避原因を知らずに弁論した場合も忌避できないとする肢、5で忌避原因のある裁判官の行為は当然無効で上告理由・再審事由になるとする肢を置き、どちらも誤りである。予備H23第31問（司法H23第56問と共通）は、ウが職権による忌避で誤り、エが除斥原因を知らずに関与した手続のやり直しで正しい、オが除斥原因を理由とする再審を否定して誤りである。除斥は当然・確認的・知不知を問わない、忌避は申立て・形成的・それまでの行為は有効、と対で覚える。

論文での書き方

忌避の裁判が形成的であることから、判決前に忌避を申し立てなかった当事者は、後から忌避事由を理由に判決を争えないのが原則である、と規範を置く。本件のように当事者が事情を知らされていなかった場合には、裁判官に事情の開示義務や回避義務を認めて上訴理由とする見解がある。しかし開示義務は条文上の根拠を欠き、回避は司法行政上の措置にとどまるとして、消極に解するのが多数であることまで書く。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2011年第31問ウ応用

裁判官について忌避の原因があるときは，裁判所は，当事者の申立てがなくても，当該裁判官を職務の執行から排除する旨の決定をする。

予備試験 2011年第31問エ対比

裁判官が自らに除斥の原因があることを知らずに合議体の構成員として訴訟手続に関与した場合，除斥の原因のない裁判官によって構成される裁判所が当該手続をやり直す必要がある。

予備試験 2011年第31問オ対比

終局判決が確定したときは，その判決に関与した裁判官について除斥の原因があることを理由として，その判決に対し，再審の訴えをもって不服を申し立てることはできない。

司法試験 2011年第56問ウ応用

裁判官について忌避の原因があるときは，裁判所は，当事者の申立てがなくても，当該裁判官を職務の執行から排除する旨の決定をする。

司法試験 2011年第56問エ対比

司法試験 2011年第56問オ対比

司法試験 2009年第56問 2応用