判例集／民事訴訟法／上告審における反訴の提起

上告審における反訴の提起

重要度 C 民事訴訟法上告審の反訴最判昭43.11.1(民訴)　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約5分

上告審における反訴の提起（最判昭43.11.1）は、控訴を期間経過で却下された被告が、最高裁に事件が移った段階で初めて、土地の所有権移転登記手続を求める反訴（訴えられた側から逆に起こす訴え）を起こせるかが問題になった判例です。最高裁は、上告審では反訴を提起することができないと解するのが相当であるとして、反訴を却下しました。控訴審なら相手方の同意があれば反訴できるのと異なり、上告審では同意があってもできないという、審級ごとの違いを整理するときの基本となる判例です。

事案

反訴という仕組みと時期の制限

反訴は、係属中の訴訟の被告が、その手続を使って原告に対し新たな請求を立てる訴えである（現行146条1項）。本訴の請求や防御方法と関連する請求であることが要件で、提起できるのは口頭弁論の終結に至るまでとされる。控訴審でも提起できるが、相手方の審級の利益を害するため、相手方の同意（または異議なき応訴による同意の擬制）が必要とされる（現行300条）。上告審について明文の規定はなく、控訴審の規定が上告に準用される（現行313条）ことから、上告審で同意があれば反訴ができるかが問題となる。

事案と下級審の経過

本訴は家屋の収去と土地の明渡しを求める訴えで、被告とされた側が後の上告人、原告が被上告人である。第一審判決に対して上告人は控訴したが、東京高裁（昭和42年9月18日判決）は、控訴期間が過ぎた後の申立てであるとして控訴を却下した。そのため控訴審では本案の審理がされていない。上告人はこの判決に上告するとともに（昭和43年(オ)第523号）、最高裁に係属した段階で初めて、反訴として土地の所有権移転登記手続を求めた（同(オ)第524号）。相手方の同意の有無にかかわらず、そもそも上告審で反訴という新たな請求を立てられるのかが争点となった。

要点

上告審では相手方が同意しても反訴を提起できず、反訴の終期は事実審の口頭弁論終結時である
控訴審での反訴は相手方の同意か異議なき応訴があればでき、第一審で審理された防御方法に基づく反訴なら同意も不要である
上告審では新たな請求を立てる行為はできないが、訴えの取下げ・請求の放棄・和解はできる

判旨

最高裁第二小法廷は、控訴却下の判断を正当として上告を棄却したうえ、上告審においては「反訴を提起することができないものと解するのが相当である」として反訴を却下した（裁判官全員一致）。判決はそれ以上の理由を述べていないが、上告審は原判決に法令違反があるかを審査する法律審であり、事実の認定は原審で確定したものに拘束される。反訴は新たな請求について事実の主張と証拠調べを必要とするから、事実審理をしない上告審の構造と相いれない。したがって控訴審と違い、相手方の同意があっても上告審での反訴は許されず、反訴の終期は事実審（控訴審まで）の口頭弁論終結時となる。

観点 1

上告審では相手方が同意しても反訴を提起できず、反訴の終期は事実審の口頭弁論終結時である

本判決は、上告審での反訴を一律に不適法とした。控訴審では相手方の同意があれば反訴ができる（300条1項）が、上告審ではこの同意による救済も働かない。上告審は法律審で、原判決が適法に確定した事実に拘束される（321条1項）ため、新しい請求の当否を判断するのに必要な事実認定ができないからである。146条1項の「口頭弁論の終結に至るまで」は、上告審の弁論を含まず、事実審である控訴審の口頭弁論終結までと読むことになる。本件のように控訴が却下されて本案の審理が尽くされていない場合でも、上告審で新たな請求を持ち込むことは許されない。

よくある誤り

上告審においても、相手方の同意がある場合に限り、反訴を提起することができる（×。同意があっても不可）
反訴は口頭弁論が開かれる限り上告審でも提起できる（×。終期は事実審の口頭弁論終結時）

短答での問われ方

予備2021問36オは控訴審の同意要件（300条）を上告審に持ち込んだひっかけで、同意があってもできないと切る。司法2013問64オ・司法2006問67肢1は反訴の終期を「事実審の口頭弁論の終結」と言い換えた正しい肢として出る。予備2019問35肢4は146条1項の文言そのものを問う。

論文での書き方

論文で正面から問われることは少ないが、反訴・訴えの変更・中間確認の訴えの時期的限界を論じる際に、上告審は法律審で新たな事実認定をしないから新請求の定立は許されないと一文で示し、本判決を引く。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2021年第36問オ直接

上告審においては，相手方の同意がある場合に限り，反訴を提起することができる。

司法試験 2013年第64問オ直接

反訴を提起することができるのは，本訴の事実審の口頭弁論の終結に至るまでである。

司法試験 2006年第67問 1直接

反訴を提起することができるのは，事実審の口頭弁論の終結に至るまでである。

予備試験 2019年第35問 4応用

被告は，本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的として，口頭弁論の終結に至るまで，反訴を提起することができる。

観点 2

控訴審での反訴は相手方の同意か異議なき応訴があればでき、第一審で審理された防御方法に基づく反訴なら同意も不要である

上告審と対比して、控訴審での反訴の扱いを押さえる。控訴審では、相手方の第一審で審理を受ける利益を守るため、反訴には相手方の同意が必要である（300条1項）。もっとも、相手方が異議を述べずに反訴の本案について弁論すれば同意したものとみなされる（同条2項）。さらに判例（最判昭38.2.21）は、原告の土地明渡請求に対し被告が賃借権の抗弁を出し、第一審がその賃借権を認めた場合に、控訴審で被告が賃借権存在確認の反訴を立てるには原告の同意は要らないとした。その請求の中身は第一審で既に審理されており、原告の審級の利益を害しないからである。

よくある誤り

控訴審においては、相手方の同意があっても反訴を提起できない（×。同意があればできる）
控訴審で第一審が認めた抗弁事実に基づく反訴を提起するにも、常に相手方の同意を要する（×。最判昭38.2.21は同意不要とした）

短答での問われ方

予備2024問38肢5は控訴審と上告審を入れ替えたひっかけで誤り。予備2014問38オ・司法2014問65オは300条2項のみなし同意、予備2018問37イ・予備2025問37ウ・司法2010問69肢4は最判昭38.2.21の事案をそのまま問う。審級ごとに「第一審は自由・控訴審は同意（例外あり）・上告審は不可」の三段で整理する。

論文での書き方

控訴審での反訴の許否が問題になる事例では、300条の趣旨を相手方の審級の利益の保護と押さえ、その利益が害されない場合（第一審で実質的に審理された事項）には同意を要しないと論じる。上告審はこの利益衡量の外にあり、構造上できないと区別する。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2024年第38問 5対比

控訴審においては、相手方の同意があっても、反訴を提起することはできない。

予備試験 2014年第38問オ対比

控訴審において，反訴の提起の相手方が異議を述べないで反訴の本案について弁論をしたときは，反訴の提起に同意したものとみなされる。

司法試験 2014年第65問オ対比

控訴審において，反訴の提起の相手方が異議を述べないで反訴の本案について弁論をしたときは，反訴の提起に同意したものとみなされる。

予備試験 2018年第37問イ対比

原告の土地明渡請求に対し，第一審裁判所が判決でその土地について賃借権を有するとの被告の抗弁に係る事実を認めた場合には，被告は，控訴審において，反訴として，原告の同意を要せずに，その土地についての賃借権存在確認の訴えを提起することができる。

予備試験 2025年第37問ウ対比

第一審において、原告が被告に対して土地の明渡しを請求し、被告がその土地について賃借権を有する旨主張し、その賃借権の存在を認めて原告の請求を棄却する判決がされた場合に、控訴審において、被控訴人となった被告が反訴としてその賃借権存在確認の訴えを提起するには、控訴人となった原告の同意を要しない。

司法試験 2010年第69問 4対比

判例によれば，控訴審において第一審で認められた防御方法に基づいて反訴を提起する場合，相手方の同意は不要である。

観点 3

上告審では新たな請求を立てる行為はできないが、訴えの取下げ・請求の放棄・和解はできる

本判決の考え方は、新たな請求について事実審理を要する行為一般に及ぶ。中間確認の訴え（145条）は新たな確認請求を立てるものであるから上告審では提起できず、独立当事者参加の申出も上告審では許されない（最判昭44.7.15）。これに対し、訴えの取下げ（261条1項は判決確定まで可能とする）、請求の放棄・認諾、訴訟上の和解は、新たな事実認定を必要とせず当事者が訴訟を終わらせる行為であるから、上告審でもできる。なお控訴審では、中間確認の訴えは反訴と違って相手方の同意なしに提起できる。先決関係は第一審で既に審理されているからである。上告審ではどちらも不可という点と混同しない。

よくある誤り

請求の放棄は上告審ではすることができない（×）
上告審においては訴えを取り下げることができない（×）
上告審でも独立当事者参加の申出をすることができる（×。最判昭44.7.15）
中間確認の訴えを控訴審で提起するには、反訴と同じく相手方の同意を要する（×。同意不要。同意が要るのは控訴審の反訴）

短答での問われ方

司法2006問67は反訴（肢1）・請求の放棄（肢2）・中間確認の訴え（肢3）・和解（肢4）を一問で並べ、上告審でできる行為とできない行為を選り分けさせる。司法2010問71肢3は上告審での独立当事者参加、司法2010問65肢1は上告審での訴えの取下げを問う。予備2011問36肢4・司法2011問62肢4は、控訴審での中間確認の訴えに相手方の同意が不要であることを正しい肢として出す。

論文での書き方

論文で上告審の手続が問われる場面は少ないが、上告審の性格（法律審・事後審）から、新たな事実認定を伴う行為は許されず、当事者の処分行為は許される、と理由づけて区別できるようにしておく。

この観点で解ける過去問（7肢）

司法試験 2006年第67問 3応用

中間確認の訴えは，上告審においては提起することができない。

司法試験 2010年第71問 3応用

判例によれば，上告審における独立当事者参加の申出は，許されない。

司法試験 2006年第67問 2対比

請求の放棄は，上告審においてはすることはできない。

司法試験 2006年第67問 4対比

訴訟上の和解は，上告審においてもすることができる。

司法試験 2010年第65問 1対比