判例集／民事訴訟法／時機に後れた攻撃防御方法の却下の要件（建物買取請求権の行使）

時機に後れた攻撃防御方法の却下の要件（建物買取請求権の行使）

重要度 C 民事訴訟法時機に後れた攻撃防御最判昭30.4.5　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

時機に後れた攻撃防御方法の却下の要件（最判昭30.4.5）は、控訴審で初めて出された建物買取請求権の行使を、遅れて出した主張として退けられるかが問題になった判例です。最高裁は、時機に後れたかは第一審からの経過を通して判断するとしつつ、買取請求は行使するだけで建物の所有権が移り、特別な証拠調べも要らず訴訟の完結を遅らせないので、却下できないとしました。民訴法157条の却下の要件を一つずつ確かめる場面で出る判例です。

事案

却下の制度と建物買取請求権

民訴法157条1項（判決当時は旧民訴法139条）は、当事者が故意又は重大な過失によって時機に後れて出した攻撃防御方法について、それを審理すると訴訟の完結が遅れると認めるときは、裁判所が相手方の申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定める。控訴審は第一審の手続を引き継いで審理を続ける仕組み（続審制、298条1項）をとるので、控訴審で新しい主張や証拠を出すことも許されるが、157条もそのまま控訴審に準用される（297条）。一方、借地法10条（現在の借地借家法14条）は、借地上の建物を取得した第三者が、借地権の譲渡を地主に承諾してもらえないときに、地主に対して建物を時価で買い取るよう請求できるとしていた。この請求権は形成権であり、行使の意思表示だけで売買をしたのと同じ効果が生じる。

何が起きたか

土地の賃貸人（被上告人）は、賃借人から借地上の家屋とともに賃借権の譲渡を受けた上告人に対し、家屋収去土地明渡しを求めて訴えを起こした。上告人は、第一審第一回口頭弁論で陳述した答弁書において、賃借権の譲渡について賃貸人の承諾を得ていないことを認めつつ、承諾しないのは権利の濫用であると反論し、もっぱらこの主張で争った。上告人が借地法10条の建物買取請求権を行使すると述べたのは、控訴審の第二回口頭弁論期日が初めてである。控訴審の第一回期日は控訴代理人の申請で延期されていたため、実質的な弁論が行われた最初の期日がこの第二回期日であった。

原審の判断と上告

原審の東京高裁（昭和28年6月27日判決）は、買取請求権行使の主張を時機に後れた防御方法として退け、家屋所有権が賃貸人に移ったという効果を考慮しないまま判決した。もっとも、原審はこの主張が出た第二回期日では弁論を終結せず、第六回口頭弁論期日まで審理を続けてから結審している。上告人は、控訴審での却下の可否は第一審からの経過を通じて判断し、故意又は重大な過失と訴訟の遅延がそろわなければ却下できないとする大審院の判例（大判昭8.2.7）に反すると主張して上告した。最高裁第三小法廷では、買取請求の主張を時機に後れたという理由で審理の外に置き、所有権移転の効果に触れないまま判決してよいかが問われた。

要点

控訴審で初めて出した主張が時機に後れたかは、第一審からの経過を通して判断する
時機に後れていても、故意又は重過失と訴訟の完結の遅延がそろわなければ却下できない
建物買取請求権の行使も却下の対象になりうるが、証拠調べなく所有権が移るなら遅延はない
却下の対象は攻撃防御方法全般で、自白の撤回や唯一の証拠方法も含まれる

判旨

最高裁は、控訴審で初めて出た攻撃防御方法が時機に後れたかどうかは「第一審における訴訟手続の経過をも通観して」判断し、時機に後れていても、故意又は重大な過失があり、かつ訴訟の完結を遅らせる場合でなければ却下できないという大審院の解釈を維持した。本件の上告人は第一審の時点で買取請求を主張できたから、重過失による時機後れでないとはいえない。しかし買取請求権を行使すれば家屋の所有権は「法律上当然に」賃貸人へ移り、その効果を認めるのに「特段の証拠調」も要らないから、訴訟の完結を遅らせない。第六回期日まで審理を続けた原審が、この効果を無視して判決したのは違法であるとして、全員一致で原判決を破棄し、東京高裁に差し戻した。

観点 1

控訴審で初めて出した主張が時機に後れたかは、第一審からの経過を通して判断する

控訴審は第一審の審理を引き継いで続ける続審であり（298条1項）、157条は控訴審にも準用される（297条）。そのため、控訴審の第一回期日に初めて出した主張であっても、第一審の段階で出すことができ、出すべきであった事情があれば時機に後れたものと評価されうる。本判決は大判昭8.2.7の解釈を維持し、控訴審の審理経過だけでなく第一審以来の手続の流れを通して判断するとした。本件でも、上告人は第一審の答弁書で承諾がないことを認めていたから、その時点で買取請求も出せたとされた。

よくある誤り

控訴審の第一回口頭弁論期日に初めて出した攻撃防御方法は、時機に後れたとして却下されることはない（×。第一審以来の経過で判断する）
控訴審での時機後れは、控訴審に入ってからの審理経過だけで判断する（×）
控訴審では第一審の口頭弁論終結後に生じた事由に関する攻撃防御方法しか出せない（×。続審なので新たな主張も出せ、時機後れの規律で調整する）

短答での問われ方

最頻出の観点。予備 R1 第44問オ（○）、司法 H18 第63問 3（○）、司法 H20 第63問エ（○）は、いずれも「第一審以来の経過を勘案して判断する」をそのまま問う。予備 H25 第45問 3・司法 H25 第73問 3（×）は「控訴審の第一回期日に出したものは却下できない」という裏返しの形で出る。司法 H24 第73問エ（○）のように、控訴審で出せる主張は第一審終結後の事由に限られないという続審の基本とセットで押さえる。

論文での書き方

要件①「時機に後れ」の検討で、控訴審での提出なら「続審制（298条1項）の下では第一審からの手続経過を通して判断する」と一文入れてからあてはめる。第一審のどの段階で出せたか（答弁書の段階で前提事実を認めていた等）を具体的に拾う。時機に後れたと評価できても、それだけでは却下できず、故意又は重過失と訴訟の完結の遅延を別に認定する必要がある点まで書いて次の要件に進む。

論証カードランク B

附帯控訴（293条）と時機に後れた攻撃防御方法の却下（157条）

被控訴人が控訴審で自己に有利な判決を求め、あるいは新たな主張を提出できるかが問題となる。まず、控訴裁判所は不服申立ての限度でのみ第一審判決を変更でき（304条）、控訴人にとって原判決より不利な判決を下すことは許されない。

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2019年第44問オ直接

当事者が控訴審において新たに提出した攻撃防御方法について，控訴裁判所は，控訴審の審理経過だけでなく，第一審における審理経過についても考慮し，時機に後れたものであるか否かを判断する。

司法試験 2006年第63問 3直接

攻撃防御方法の提出が時機に後れたかどうかは，第一審及び控訴審を通じて判断されるため，控訴審の第1回期日に提出されても，時機に後れたものとして却下されることがある。

司法試験 2008年第63問エ直接

控訴審において初めて提出した攻撃防御方法が時機に後れたものかどうかは，第一審以来の訴訟手続の経過を勘案して判断すべきである。

予備試験 2013年第45問 3直接

裁判所は，控訴審の第一回口頭弁論期日において初めて提出された攻撃又は防御の方法を，時機に後れたものとして却下することはできない。

司法試験 2013年第73問 3直接

裁判所は，控訴審の第一回口頭弁論期日において初めて提出された攻撃又は防御の方法を，時機に後れたものとして却下することはできない。

司法試験 2012年第73問エ応用

控訴審において提出することができる攻撃又は防御の方法は，第一審の口頭弁論終結後に生じた事由に関するものに限られない。

観点 2

時機に後れていても、故意又は重過失と訴訟の完結の遅延がそろわなければ却下できない

157条1項の却下には、①時機に後れたこと、②それが故意又は重大な過失によること、③審理すると訴訟の完結が遅れること、の三つがすべて必要である。本判決は、時機に後れていても②と③を欠けば却下できないとし、③については、その主張を審理するために「具体的に訴訟の完結を遅延せしめる結果」が生じることを求めた。遅延は、その主張を審理する場合と審理しない場合とで弁論終結の時期を比べて判断する。故意がある場合でも③を欠けば却下できない。却下は相手方の申立てがなくても職権でできる。

よくある誤り

故意に時機に後れて出した攻撃防御方法は、訴訟の完結を遅延させない場合でも却下できる（×。遅延の要件は別に必要）
時機に後れた攻撃防御方法の却下は、相手方の申立てがなければすることができない（×。職権でもできる）
時機に後れたことが認められれば、それだけで却下しなければならない（×。三要件がそろっても「できる」にとどまる）

短答での問われ方

司法 H20 第63問ア（×）は故意があれば遅延がなくても却下できるかを問い、本判決の「具体的に訴訟の完結を遅延」の部分で切る。予備 H23 第39問イ・司法 H23 第64問イ（○）は条文どおり職権でも却下できることを問う。予備 R1 第44問オの判示部分にも故意又は重過失と遅延の要件が含まれているので、時機の判断とまとめて覚える。

論文での書き方

規範は三要件を並べ、①は手続の進行状況と主張の性質からより早く出すことを期待できたか、②は争点整理の経過・主張の性質・当事者の法的知識から判断、③は審理する場合としない場合の終結時期の比較（新たな要証事実と追加の証拠調べ・期日が要るか）で判断すると書く。相殺や建物買取請求のように出損を伴う主張は早期の提出を期待しにくいことも②で考慮できる。

論証カードランク B

附帯控訴（293条）と時機に後れた攻撃防御方法の却下（157条）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2008年第63問ア直接

当事者が故意により時機に後れて提出した攻撃防御方法については，これにより訴訟の完結を遅延させることとならない場合でも，裁判所はこれを却下することができる。

予備試験 2011年第39問イ応用

当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃防御方法について，裁判所は，これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは，相手方の申立てがなくても，却下の決定をすることができる。

司法試験 2011年第64問イ応用

観点 3

建物買取請求権の行使も却下の対象になりうるが、証拠調べなく所有権が移るなら遅延はない

形成権を訴訟の中で行使する主張も攻撃防御方法であり、157条の対象から外れるわけではない。本判決も、上告人の買取請求の主張について、重過失による時機後れでないとはいえないとして却下の土俵に載せている。ただ、借地法10条の買取請求権は行使と同時に家屋の所有権を当然に賃貸人へ移転させ、その効果を認めるだけなら特段の証拠調べは要らない。そのため訴訟の完結は遅れず、効果を無視して判決することは許されないとされた。これに対し、建物の時価を争って代金との同時履行や留置権まで主張すると、時価の証拠調べが必要となり遅延が認められる余地がある。

よくある誤り

実体法上の形成権を訴訟上行使する主張は、時機に後れた攻撃防御方法として却下されることはない（×）
時機に後れて建物買取請求権を行使した場合、その主張を却下すれば所有権移転の効果も生じなかったことになる（×。本判決は効果の発生は妨げられないとした）
建物買取請求権の行使は形成権の行使なので、どのような場合でも訴訟の完結を遅延させない（×。時価の立証が要る場合は別）

短答での問われ方

司法 H20 第63問イ（×）が直接の出題で、形成権の行使も却下の対象になるという結論で切る。相殺の抗弁についても同様に時機に後れたものとされた例がある（大判昭9.4.4）。建物買取請求権は既判力の時的限界（最判平7.12.15。前訴の口頭弁論終結後に行使して請求異議の事由にできる）でも出るので、二つの場面を混同しない。

論文での書き方

建物収去土地明渡訴訟で被告が遅れて買取請求をした事例では、③の遅延の検討が勝負になる。収去を免れるためだけの主張なら所有権が当然に移るので新たな要証事実がなく遅延なし、代金との引換えを求めて時価を争うなら時価の証拠調べで期日が増えれば遅延あり、と主張の趣旨で場合分けしてあてはめる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2008年第63問イ直接

実体法上の形成権を訴訟上行使する旨の主張は，時機に後れた攻撃防御方法の却下の対象とならない。

観点 4

却下の対象は攻撃防御方法全般で、自白の撤回や唯一の証拠方法も含まれる

157条が対象とするのは、主張・否認・抗弁・証拠の申出など判決の基礎となる資料の提出全般である。自白の撤回も攻撃防御方法の一種なので、時機に後れれば却下されうる。証拠の申出は、それが唯一の証拠方法であっても時機に後れていれば却下できる（最大判昭30.4.27）。他方、独立当事者参加の申出は新たな請求を持ち込む当事者の申立てであって攻撃防御方法ではないから、157条で却下されることはない。対象かどうかと、三要件を満たすかどうかを分けて考える。

よくある誤り

自白の撤回は、時機に後れたものとして却下されることはない（×）
唯一の証拠方法であれば、時機に後れたものでも却下することはできない（×。最大判昭30.4.27）
独立当事者参加の申出は、時機に後れた攻撃防御方法として却下されることがある（×。攻撃防御方法ではない）

短答での問われ方

予備 H24 第37問エ・司法 H24 第63問エ（×）は自白の撤回も157条の対象になることを問う。司法 H20 第63問ウ（○）は唯一の証拠方法でも却下できること。司法 H23 第58問 5（○）は参加の申出が攻撃防御方法ではないことを問う。いずれも本判決そのものではなく、157条の対象の広さという同じ知識で解く。

論文での書き方

論文で157条を使う前提として、問題の行為が攻撃防御方法に当たるかを確認する。訴えの変更・反訴・参加の申出は請求の定立であって攻撃防御方法ではないので、遅延の規律は143条1項ただし書などの別の条文で考える。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2008年第63問ウ応用

攻撃防御方法の提出が時機に後れたと判断される場合，裁判所は，それが唯一の証拠方法であっても却下することができる。

予備試験 2012年第37問エ応用

自白の撤回は，時機に後れたものとして却下されることはない。

司法試験 2012年第63問エ応用

自白の撤回は，時機に後れたものとして却下されることはない。

司法試験 2011年第58問 5対比

独立当事者参加の申出が時機に後れた攻撃防御方法として却下されることはない。