違式の裁判に対する不服申立て
違式の裁判に対する不服申立て（最判平7.2.23）は、本来は決定で判断すべき補助参加の許否を裁判所が判決の形で判断した場合（違式の裁判）、どの形式・期間で不服を申し立て、上級審が何を審理できるかが問題になった判例です。最高裁は、現に出された判決の形式に従って期間内にした上告は形式と期間の点で適法だが、審理の対象は本来の裁判に対する不服申立ての理由、つまり特別抗告の理由である憲法違反に限られるとして、上告を却下しました。裁判の形式を誤った場合の扱いを示した判例です。
事案
補助参加の許否は決定で裁判する仕組み
第三者が当事者の一方を勝たせるため訴訟に加わる補助参加について、当事者が異議を述べたときは、裁判所は参加を許すかどうかを決定の形で判断し、これには即時抗告で不服を申し立てる（当時の民訴法66条、現行44条1項・3項。行政事件訴訟にも行訴法7条で準用される）。決定は判決より簡易な裁判であり、判決に対する控訴・上告とは不服申立ての道筋も期間も異なる。
第一審が判決の主文で参加申出を却下した
北海道地方労働委員会は、労働組合A1とその支部の申立てを受けて会社側に不当労働行為の救済命令を出し、会社側がその取消訴訟を起こした。A1と、支部と同じ名称を名乗る団体Bが委員会側への補助参加を申し出たところ、会社側が異議を述べた。第一審（札幌地判平2.12.25）は、支部は組合員がいなくなって消滅し、Bはこれとは別の組織であるとして参加の利益を否定し、本案の終局判決の主文の中でBの申出を却下した。本案については、訴えの一部を却下し残りの請求を棄却した。
Bの即時抗告は控訴として扱われ、最高裁へ
Bは即時抗告をしたが、原審（札幌高判平4.2.24）はこれを控訴として扱って控訴状の形に補正させ、本案の判決の主文で控訴棄却とした。Bは法定の上告期間内に上告し、本来決定で裁判すべき事項に判決がされたことをどう扱うか、不服申立ての形式と期間、最高裁が何を審理できるかが問題となった。A1も委員会の補助参加人として上告したが、委員会側は第一審の却下部分に控訴も附帯控訴もしておらず、控訴審では全部勝訴であった。
要点
- 違式の裁判への不服申立ては、現に出された裁判の形式に従えば形式と期間の点で適法となる
- 違式の裁判に対する上級審の審理範囲は、本来の裁判に対する不服申立ての理由の範囲に限られる
- 補助参加の許否は異議があれば決定で裁判し、独立当事者参加にはこの異議と決定の仕組みがない
判旨
最高裁は、原審が本来決定で裁判すべき事項を判決で裁判したことを認めつつ、三つの判断を示してBの上告を不適法却下した。第一に、決定より慎重な判決の手続で判断しても当事者に不利益はないから、そのことだけで原判決を破棄すべきではない。第二に、期間内の上告は「原審の採った判決という裁判の形式に応じてされたもの」であるから、形式と期間の面では適法である。第三に、それでも「本来当審の審理の対象とならない事項」まで審理する理由はなく、審理の対象は当時の民訴法419条ノ2（現行336条、特別抗告）の抗告理由、すなわち憲法違反の有無に限られる。Bの主張は実質が法令違反にとどまるため、上告は却下された。
観点 1
違式の裁判への不服申立ては、現に出された裁判の形式に従えば形式と期間の点で適法となる
決定ですべき事項に判決がされたり、その逆がされたりすることを違式の裁判という。本判決は、決定事項に判決がされた場合に、当事者が判決に合わせて法定の上告期間内に上告すれば、不服申立ての形式と期間は守ったものと扱うとした（現になされた形式を基準にする立場）。裁判所が形式を誤った危険を当事者に負わせず、受け取った裁判の外形から申立ての道を選べるようにするためである。判決事項に決定・命令がされたときは常に抗告できるとする民訴法328条2項も、同じ発想に立つ規定である。また、判決は決定より慎重な手続であり当事者に不利益はないから、形式の誤りだけで原判決を破棄すべきではないとした。
よくある誤り
- 本来されるべき決定に対応する即時抗告によらず、判決に合わせて上告した以上、その上告は不適法として却下される（×）
- 決定ですべき事項を判決で裁判したことは、それ自体で原判決を破棄すべき違法となる（×。当事者に不利益が無いので、それだけでは破棄しない）
- 判決事項について決定がされた場合、その決定に対しては抗告をすることができない（×。328条2項で抗告できる）
短答での問われ方
短答では、配信範囲の過去問に本判決を直接引く肢は見当たらない。出るとすれば、違式の裁判への不服申立てで「現になされた裁判の形式に従った申立ては形式・期間の点で適法」かを問う形と、328条2項の条文知識の形である。抗告できる裁判の範囲を問う予備H30第43問のような決定・命令に対する不服申立ての総合問題の中で、条文とあわせて押さえておく。
論文での書き方
論文では、不服申立ての入口の問題として、裁判所が形式を誤った不利益を当事者に転嫁すべきでないこと、当事者は外に現れた裁判の形式からしか申立ての方法を判断できないことを理由に、現になされた形式を基準とすると論じる。根拠条文として328条2項を挙げ、決定事項に判決がされた逆の場面にも同じ考え方を及ぼす、という流れで書くとよい。
観点 2
違式の裁判に対する上級審の審理範囲は、本来の裁判に対する不服申立ての理由の範囲に限られる
入口が判決の形式に従って適法になっても、上級審が何を審理できるかまで判決の形式に引きずられるわけではない。本判決は、高裁が補助参加の許否を判決で裁判した場合、最高裁の審理の対象は、その判断が本来の決定の形でされていたなら最高裁が審理しえた事項、すなわち当時の419条ノ2の抗告理由（憲法違反）の有無に限られるとした。本来許されない範囲の不服申立てまで認める理由はないからである。現行法では336条の特別抗告にあたる（高裁の決定・命令には、憲法違反を理由とするときに限り最高裁へ特別抗告ができる）。Bの主張は違憲をいうものの実質は単なる法令違反であったため、上告は不適法として却下された。
よくある誤り
- 上告が判決の形式に従って適法とされる以上、最高裁は通常の上告と同じ範囲で原審の判断を審理する（×。審理の対象は本来の特別抗告理由の範囲にとどまる）
- 違憲を主張する形さえとれば、実質が法令違反の主張であっても特別抗告理由として審理される（×）
短答での問われ方
高裁の決定には憲法違反を理由とする特別抗告ができることは、予備H30第43問ウ（○）で問われている。本判決の審理範囲の判断はこの知識を前提にしており、「違式の判決への上告でも、最高裁が見るのは特別抗告の理由の範囲」という形で組み合わせて問われうる。
論文での書き方
入口（形式・期間）と中身（審理範囲）を分けて論じるのが答案の要である。前者は現になされた形式、後者は本来の形式を基準とし、理由として、裁判所の誤りで当事者が本来より広い不服申立ての機会を得るのは筋が通らないことを挙げる。あてはめでは、補助参加の許否は決定事項であり、当時は高裁の決定に対し最高裁へ進む道が特別抗告しかなかったことを確認してから、主張の実質が憲法違反か法令違反かを見る。現行法には337条の許可抗告もあるが、本判決はその導入前のものである。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2018年 第43問 ウ応用
高等裁判所が再抗告についてした決定に対しては，その決定が憲法に違反することを理由として，特別抗告をすることができる。
観点 3
補助参加の許否は異議があれば決定で裁判し、独立当事者参加にはこの異議と決定の仕組みがない
補助参加の申出に当事者が異議を述べると、裁判所は参加の許否を決定で裁判し、これには即時抗告ができる（44条1項・3項）。本件の違式の問題は、この決定事項が本案の終局判決の主文に取り込まれたことから生じた。これに対し独立当事者参加は、参加人自らが当事者として請求を立てる参加であり、47条4項は40条と43条を準用するだけで、44条の異議・許否の決定の手続を準用していない。したがって独立当事者参加に異議が述べられても、裁判所が決定で参加の許否を裁判しなければならないわけではない。どの参加がどの形式の裁判で扱われるかを区別しておくと、違式かどうかの判断もつく。
よくある誤り
- 独立当事者参加について原告又は被告が異議を述べたときは、裁判所は参加の許否について決定で裁判しなければならない（×）
- 補助参加の許否は本案と一体のものとして終局判決で判断すべきである（×。異議があれば決定で裁判する）
短答での問われ方
司法H23第58問3（×）が、独立当事者参加にも補助参加と同じ異議・決定の手続があるかのように問う。補助参加の許否の裁判が決定であり即時抗告に服すること（44条）と対比して覚える。
論文での書き方
違式の裁判を論じる前提として、問題となっている事項が本来決定事項か判決事項かを条文から確定する。補助参加の許否は44条1項により決定事項であることを示し、そのうえで現になされた形式との食い違いを指摘する、という順で書く。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2011年 第58問 3対比
独立当事者参加について原告又は被告が異議を述べたときは，裁判所は，参加の許否について決定で裁判しなければならない。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
