擬制自白の成否と弁論の全趣旨
擬制自白の成否と弁論の全趣旨（最判昭43.3.28）は、立木の代金請求訴訟の控訴審で、被告が錯誤・詐欺による無効や取消しを主張したのに原告が欠席を続けて何も答えなかったとき、原告がその事実を認めたものとみなされるかが問題になった判例です。最高裁は、原告の請求は売買が有効であることを前提にしているので、訴えを起こし維持していることなど弁論の全趣旨から、原告はその主張を争っていると認めるべきだとしました。欠席しても常に自白とみなされるわけではないことを学ぶ判例です。
事案
欠席と沈黙を自白とみなす仕組み
民事訴訟法159条1項は、相手方が主張した事実について当事者が争う態度を示さないとき、その事実を自白したものとみなす。同条3項はこれを口頭弁論期日に出頭しない当事者にも及ぼすので、答弁書も出さずに欠席を続ければ、相手方の主張は原則としてそのまま判決の基礎になる。ただし1項ただし書は、弁論の全趣旨からその事実を争ったと認められる場合を除外し、3項ただし書は公示送達で呼び出された欠席者を適用対象から外している。本判決当時の条文は旧民訴法140条であるが、仕組みは現行159条と同じである。
立木の売買代金をめぐる本訴と反訴
松の立木を売ったXは、買主Yに対し、未払の残代金の支払を求めて提訴した。Yは、引き渡された立木の数量がXの保証した量に大きく届かないとして請求の棄却を求め、さらに既に支払った代金の一部を取り戻すための反訴（事件名は損害賠償請求）を起こした。第一審（京都地裁舞鶴支部、昭和38年12月20日）は、Xが数量を保証したとは認めず、Xの請求を認容し、Yの反訴を棄却した。
控訴審での新たな抗弁とXの欠席
控訴したYは、控訴審で初めて、買受けの意思表示には要素の錯誤があるから売買は無効である、あるいはXに欺かれてした意思表示なので取り消した、という二つの抗弁を持ち出した。ところがXは弁論期日に欠席を続け、準備書面も出さなかったため、これらの抗弁事実に対するXの認否は記録上どこにも無い。大阪高裁（昭和42年8月22日）は擬制自白の規定の適用を否定し、抗弁を退けて第一審判決をおおむね維持した。Yは、錯誤・詐欺の事実はXが自白したものとみなされるべきだとして上告した。
要点
- 相手方の新たな抗弁が自分の請求の前提と両立しないときは、欠席していても弁論の全趣旨から争ったものと認められる
- 請求と両立する抗弁（相殺・同時履行・留置権など）が新たに出された場合は、原則どおり擬制自白が成立しうる
- 期日に欠席した当事者にも擬制自白は成立するが、公示送達で呼び出された者には成立しない
- 擬制自白には証明不要と裁判所への拘束が生じるが、当事者は口頭弁論終結までいつでも争いに転じることができる
判旨
最高裁は上告を棄却した。Yの意思表示に錯誤があればXの代金債権は「ほんらい発生せず」、詐欺による取消しであれば、取消しが本訴提起後であっても債権の発生に「原始的な瑕疵が存する」ことになる。他方、Xの請求は売買契約が有効に成立したことを前提にしている。そうすると、Xが本訴を起こし、それを維持していること等の弁論の全趣旨からみて、XはYの新たな主張を争っていると認めるべきであり、擬制自白の規定の適用を否定した原審の判断は相当であるとした。欠席して認否をしなくても、自分の請求と論理的に両立しない相手方の主張については、争う意思が訴訟の経過から読み取れるという判断である。
観点 1
相手方の新たな抗弁が自分の請求の前提と両立しないときは、欠席していても弁論の全趣旨から争ったものと認められる
本判決の核心である。159条1項ただし書は、明示の認否が無くても弁論の全趣旨から争う意思が読み取れれば擬制自白を否定する。Xの代金請求は売買契約が有効に成立したことを前提としているから、契約の効力を根元から否定する錯誤・詐欺の抗弁を認めることは、X自身が訴訟を続ける意味を失わせる。Xが訴えを提起し、取り下げずに維持していること自体が、その抗弁を受け入れていない表れになる。したがって、控訴審の期日に欠席して認否をしなかったXについても、抗弁事実の擬制自白は成立しない。現行民法では錯誤も取消し事由になった（95条）が、取り消された行為は初めから無効とみなされる（121条）ので、この判断はそのまま当てはまる。
よくある誤り
- 口頭弁論に終始出頭せず準備書面も出さない当事者には、相手方が主張した事実について常に擬制自白が成立する（×）
- 争うことを明らかにしたかどうかは、期日ごとの明示の認否の有無だけで形式的に決まる（×。弁論の全趣旨から実質的に判断する）
- 控訴審で初めて出された錯誤・詐欺の主張は、相手方が欠席していればそのまま判決の基礎にしなければならない（×）
短答での問われ方
本判決そのものを根拠とする短答の肢は、配信範囲の過去問には見当たらない。問われるとすれば「欠席当事者には常に擬制自白が成立する」という限定の無い×肢の形になる。159条1項ただし書の働きは、公示送達の扱い（kesseki）や擬制自白の効果（kouka）を問う肢と一緒に整理しておくと、欠席の分野をまとめて処理できる。
論文での書き方
規範は「159条1項の『争うことを明らかにしない』に当たるかは訴訟の経過全体から実質的に判断し、相手方の主張が自己の請求の前提と論理的に両立しないときは、明示の認否が無くても弁論の全趣旨により争ったものと認める」と立てる。あてはめでは、①新主張が請求の前提を覆すものか、②当事者が訴訟を維持し続けているか、③他に争う姿勢を示す事情があるかを拾う。射程は、弁済や意思表示の無効・取消しのように請求の前提を覆す主張に限られ、相殺のように請求と両立する主張には当然には及ばない、と添える。
論証カードランク B
擬制自白の成否と弁論の全趣旨（159条）
相手方の主張する事実を明らかに争わない当事者について、その事実を自白したものとみてよいかが問題となる。当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなされる（民
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請求と両立する抗弁（相殺・同時履行・留置権など）が新たに出された場合は、原則どおり擬制自白が成立しうる
本判決の射程を考えるための整理である。学説の多くは、欠席当事者に対して新しい抗弁が出された場面を二つに分ける。弁済・免除や意思表示の無効・取消しのように、認められれば原告が請求を続ける意味そのものが無くなる抗弁は、本判決と同じく弁論の全趣旨から争ったと扱う。これに対し、相殺・同時履行・留置権の抗弁は、原告の主張する債権が存在することをむしろ前提にしており、原告が請求を維持していることと矛盾しない。そのため特段の事情がない限り、これらの抗弁事実については擬制自白が成立すると考えられている。本判決は前者の類型について擬制自白を否定した事例と位置づけられる。
よくある誤り
- 欠席している原告に対しては、被告がどのような抗弁を新たに出しても、弁論の全趣旨により争ったものと扱われる（×。請求と両立する抗弁は原則として擬制自白が成立する）
- 相殺の抗弁は請求の前提を否定するものなので、欠席原告は常にこれを争ったものとみられる（×。相殺は受働債権の存在を前提にする）
短答での問われ方
この区別そのものを問う短答の肢は配信範囲には見当たらない。言い換えの型としては、「抗弁の種類を問わず」「常に」といった限定の無い表現の付いた肢が危ない。論文では本判決の射程を述べる場面で使う。
論文での書き方
射程として「本判決は請求の前提そのものを否定する抗弁の事案であり、相殺や同時履行のように請求と両立する抗弁には直ちには及ばない」と一言添えると、規範の理由（請求の維持と矛盾するか）を示したことになる。両立する抗弁でも、他の事情から争う意思が読み取れれば擬制自白を否定する余地は残る、と柔らかく結ぶ。
論証カードランク B
擬制自白の成否と弁論の全趣旨（159条）
相手方の主張する事実を明らかに争わない当事者について、その事実を自白したものとみてよいかが問題となる。当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなされる（民
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期日に欠席した当事者にも擬制自白は成立するが、公示送達で呼び出された者には成立しない
159条3項本文は1項を準用するので、適式な呼出しを受けながら答弁書等も出さずに欠席した被告は、訴状に書かれた請求原因事実を自白したものとみなされ、裁判所はそのまま請求認容判決（いわゆる欠席判決）をすることができる。もっとも、公示送達は裁判所の掲示などによって送達の効力を生じさせる方法で、本人が呼出しを知っている見込みは乏しい。そこで3項ただし書は、公示送達による呼出しを受けた欠席者について擬制自白を認めない。この場合、原告は請求原因事実を証拠で証明しなければならないが、その立証で裁判に熟すれば、裁判所は弁論を終結して判決できる。
よくある誤り
- 公示送達で呼び出された被告が欠席すれば、原告の主張した事実を自白したものとみなされる（×。159条3項ただし書）
- 公示送達で呼び出された被告が欠席した期日には、口頭弁論を終結することができない（×。擬制自白が無いだけで、原告の立証で熟すれば終結できる）
- 被告が欠席すれば擬制自白は成立しないので、最初の期日で請求認容判決をすることはできない（×。公示送達でなければ159条3項本文で成立する）
短答での問われ方
公示送達と擬制自白の組合せは繰り返し出る。予備H26第37問ア・司法H26第64問ア（同一肢、×）、司法H22第60問5（○）、予備R2第36問エ（○）、予備R4第38問ウ（○）。予備R1第37問1は、公示送達でも口頭弁論の終結自体はできるという点で×になる肢。予備H27第37問1は、通常の送達を受けた転借人が欠席した場合に、擬制自白を経て弁論を分離し認容判決ができることを問う○肢である。
論文での書き方
欠席判決が問題になる場面では、まず159条3項本文で1項が準用されることを示し、呼出しが公示送達によるものかを確認する。公示送達であれば3項ただし書により擬制自白は無く、原告が請求原因事実を証明しなければならない、と書き分ける。公示送達でなくても、本判決のように弁論の全趣旨から争う意思が読み取れる事実には擬制自白は成立しない。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2014年 第37問 ア応用
公示送達の方法により訴状及び第一回口頭弁論期日の呼出状が送達された場合において，被告が当該期日に欠席したときは，原告の主張した事実を自白したものとみなす。
司法試験 2014年 第64問 ア応用
公示送達の方法により訴状及び第一回口頭弁論期日の呼出状が送達された場合において，被告が当該期日に欠席したときは，原告の主張した事実を自白したものとみなす。
司法試験 2010年 第60問 5応用
公示送達による呼出しを受けた者が，口頭弁論期日に欠席したときは，出頭した相手方当事者の主張した事実を自白したものとみなされることはない。
予備試験 2020年 第36問 エ応用
訴状及び第1回口頭弁論期日の呼出状の公示送達がされた場合には，被告が口頭弁論の期日に出頭せず訴状に記載された請求原因事実を争うことを明らかにしないときであっても，被告がその事実を自白したものとはみなされない。
予備試験 2022年 第38問 ウ応用
裁判所は、公示送達による呼出しを受けた被告が口頭弁論の期日に欠席した場合であっても、原告の主張する事実を自白したものとみなすことはできない。
予備試験 2019年 第37問 1対比
訴状の送達及び第1回口頭弁論期日の呼出しが公示送達によりされた場合には，被告がその期日に出頭しなかったときであっても，裁判所は，その期日において口頭弁論を終結することはできない。
予備試験 2015年 第37問 1応用
訴状等を受領した転借人が最初の口頭弁論期日に答弁書その他の準備書面を提出しないで欠席したときは，裁判所は，弁論を分離し，転借人に対する建物明渡請求を認容する判決をすることができる。
観点 4
擬制自白には証明不要と裁判所への拘束が生じるが、当事者は口頭弁論終結までいつでも争いに転じることができる
擬制自白が成立した事実は証拠で証明する必要がなく、裁判所もそれと異なる認定をすることができない。しかし擬制自白は、当事者が積極的に事実を認めたものではなく、争う態度を示していない状態を自白と同じに扱っているにすぎない。そのため裁判上の自白のような撤回の制限は働かず、次回以降の期日でその事実を争えば、その時点で擬制自白は成立しなくなる。159条の判断は口頭弁論終結時を基準に、第一審と控訴審を通じて行われるから、第一審で擬制自白により敗訴した被告も、控訴審で請求原因事実を否認すれば足りる。証明責任は原告に残るので、被告がその事実の不存在まで立証する必要はない。本判決も、控訴審の審理全体からXの争う意思を認めている。
よくある誤り
- 期日で相手方の主張を争うことを明らかにしなかった当事者は、次回以降の期日でその事実を争うことができない（×）
- 第一審で擬制自白により敗訴した被告が控訴審で請求原因事実を争うには、その事実が真実でないことを立証しなければならない（×）
- 擬制自白も裁判上の自白と同じく、反真実と錯誤を証明しなければ撤回できない（×）
短答での問われ方
予備H24第37問イ・司法H24第63問イ（同一肢、×）は、争わなかった事実を次回以降の期日で争えるかを問う。予備R1第44問イ（×）は、第一審の擬制自白を控訴審で争う被告に反真実の立証まで要るかを問う。どちらも「擬制自白には当事者を縛る効力が無く、口頭弁論終結時を基準に判断される」の一点で解ける。
論文での書き方
裁判上の自白の効力（証明不要・裁判所拘束・撤回制限）と並べ、擬制自白には撤回制限が無いことを、その理由（争う態度を示していないだけであり、口頭弁論終結時を基準に判断される）とともに書く。控訴審は続審であるから、第一審での沈黙は控訴審での否認によって覆る、と結ぶ。
論証カードランク B
擬制自白の成否と弁論の全趣旨（159条）
相手方の主張する事実を明らかに争わない当事者について、その事実を自白したものとみてよいかが問題となる。当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなされる（民
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無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2012年 第37問 イ応用
口頭弁論の期日において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしなかった当事者は，次回以降の期日において当該事実を争うことができない。
司法試験 2012年 第63問 イ応用
口頭弁論の期日において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしなかった当事者は，次回以降の期日において当該事実を争うことができない。
予備試験 2019年 第44問 イ応用
第一審において，被告が請求原因事実の全部を自白したとみなされたために請求を全部認容する判決がされた場合であって，被告が控訴審において当該請求原因事実の全部又は一部を争うときは，その旨を明らかにするとともに，その争おうとする請求原因事実が真実でないことを立証しなければならない。
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