残余地の特定承継と囲繞地通行権

短答での問われ方

司法2019年問9アは、共有地分割で生じた袋地について、第三者の丙土地が「最も損害が少ない」という事情を足して210条・211条の発想に誘う肢で、×。司法2014年問12イは「他の分割者の所有地のみ」通行でき償金不要とする正しい肢。司法2009年問10の5は、分筆して袋地を売った場合に買主は売主の残地のみを通行できるとする○の肢で、213条2項の一部譲渡の典型である。いずれも「損害最少」「通りやすさ」という210条側の基準を持ち込ませる作りなので、発生原因が分割・一部譲渡かをまず見る。

論文での書き方

袋地の通行が問題になったら、最初に袋地化の原因を認定する。分割・一部譲渡によるなら213条が210条に優先し、通行対象は残余地に限られる、と規範を立てる。そのうえで残余地の現況（建物や石垣で通行が難しい等）は通行対象を他の囲繞地に移す理由にならないと述べ、他の囲繞地の所有者は袋地の発生に関与していないから負担を負わせるべきでない、と実質論で支える。

短答での問われ方

司法2017年問9アは、通行先を「Bの所有する乙土地」と正しく書いたうえで「償金を支払う必要がある」と結ぶ×の肢で、費用負担・償金をまとめて問う問題の一部として出た。司法2014年問12イは同じ論点を正しく言い切った○の肢。通行先の正誤と償金の要否を別々に確かめる。

論文での書き方

213条1項後段（一部譲渡では2項が準用）を挙げ、袋地化が分割・一部譲渡によることを認定すれば、償金の支払義務は生じない。根拠は、当事者が袋地の発生を見込んで分け方や対価に織り込めるので残余地に填補すべき損害がない点にあり、通行先が残余地に限られる根拠と並べて書く。射程として、残余地の譲受人のもとでも無償のまま存続する（最判平5.12.17）。譲受人はこの織り込みに関与していないので、長く行使されなかった通行権が突然主張された場合などは、権利濫用・信義則による調整の余地を一言添える。

短答での問われ方

司法2016年問10アが典型で、前半（他の分割者の所有地のみ・無償）は正しく、後半の「売買がされた場合には消滅する」で×にする。前半が正しいので読み流しやすい。同じ問題のイ（袋地の買主は登記なしで通行権を主張できる）と並べて、通行権が土地に付着する性質のものだと理解しておくと両方を落とさない。

論文での書き方

規範は「213条の通行権は袋地に付着した物権的権利であり、残余地自体の物権的負担であるから、残余地に特定承継が生じても消滅せず、袋地所有者は210条により他の囲繞地を通行できない」とまとめる。理由づけは、相隣関係が対人関係でなく土地利用の調整であること、袋地所有者と他の囲繞地所有者の双方に不測の不利益を生じさせないことの二本。反対意見は、特定承継が生じれば213条の通行権は消え210条の原則に戻るとし、従前の通行の実績は211条の場所の選択で考慮すれば足りると述べた。長年通行していなかった袋地所有者が突然残余地の譲受人に権利を主張する場合の不都合は、権利濫用・信義則などで個別に調整する余地がある、と射程を付言すると厚みが出る。

短答での問われ方

司法2009年問10の4、司法2011年問7の1、司法2016年問10イはいずれも袋地の買主と登記の関係を問い、登記不要が正解の方向である。司法2022年問9は210条の通行権の性質を一問で問う。ア（損害最少の場所・方法を選ぶ）、ウ（袋地の地上権者も承諾なしに通行できる）、エ（買主は登記なしで通行できる）は○、イ（通路の開設に囲繞地所有者の承諾が要る）とオ（隣地を買い取って公道に出られるようになっても通行権が残る）は×で、誤りの組合せはイとオである。213条の肢と同じ問題に混ぜて出されるので、210条と213条の違い（通行先・償金）と共通点（土地に付着し登記不要）を言葉で言えるようにしておく。

論文での書き方

答案では、210条の原則（必要性・損害最少・有償）を確認したうえで、分割・一部譲渡による袋地では213条の特則（残余地限定・無償）が優先すると二段で書く。本判決の反対意見は、残余地が第三者に移れば210条の原則に戻すべきだとしたが、多数意見は特則の効果を残余地の承継後も維持した。この対立を、規定の趣旨（分割当事者の予見可能性）と通行権の性質（土地に付着する物権的権利）から論じる。