特別養子の要件
特別養子の要件（東京高決平14.12.16）は、実母が同意を撤回しているのに、子の利益を著しく害する事由があるとして特別養子縁組（実の親との親族関係が終わる養子縁組）を成立させてよいかが問題になった裁判例です。高裁は、同意が要らなくなるのは虐待や悪意の遺棄と同じ程度に重い事情がある場合に限られ、安定した監護環境や将来の計画を示さずに引取りを求めるだけでは足りないとして、審判を取り消しました。父母の同意の要否を考える判例で、短答では特別養子の条文とあわせて問われます。
事案
法の仕組み――実親との縁を切る縁組
特別養子縁組は、家庭裁判所が養親となる者の請求を受けて成立させる縁組であり、成立すると子と実方の父母・血族との親族関係は終わる（817条の2、817条の9）。効果が重いため、成立には父母の同意が原則として必要である（817条の6本文）。ただし、父母が意思を表示できないときや、虐待・悪意の遺棄その他子の利益を著しく害する事由があるときは同意が要らない（同条ただし書）。さらに、父母による監護が著しく困難または不適当であるなどの特別の事情があり、子の利益のため特に必要と認められることが要る（817条の7）。
何が起きたか――生後まもなく預けられた子
実母Yは夫Aとの間に二人の子がいたが、平成12年1月にDを出産した。AはDが他の男性との子だとして特別養子に出すことに積極的で、Yは消極的だったものの、自分の両親の説得もあって渋々承諾した。Dは里親会の仲介で生後間もなくX夫婦に預けられ、順調に育てられた。YとAは事実上別居しており、YはAの持ち家で上の二人の子と暮らし、音楽教師などとして働いていた。Yは平成13年9月、家裁調査官に縁組に同意しないと伝え、同意撤回書を提出した。
審判と抗告
X夫婦がDを特別養子とする審判を申し立てたところ、原審（長野家裁松本支部）は、Yの同意はないものの、Yが安定した監護環境を整えず将来の計画も示せないままDの引取りを求めるのはDの生活を不安定にするとして、817条の6ただし書の事由があり817条の7の要件も満たすと判断し、縁組を認めた。Yが即時抗告した。
要点
- 父母の同意を不要とする「子の利益を著しく害する事由」は、虐待・悪意の遺棄に並ぶほど重い事情に限られる
- 817条の7の監護が「著しく困難」とは貧困など客観的事情で適切に監護できない場合、「不適当」とは虐待や著しく偏った養育の場合をいう
- 実方との親族関係が終わる重い効果があるから、法律上の父母全員の同意が原則として要る
判旨
東京高裁は原審判を取り消し、差し戻した。817条の6ただし書の「その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合」とは、虐待や悪意の遺棄と同程度の事情があり、「父母の存在自体が子の利益を著しく害する場合」をいうと絞り込んだ。817条の7の「著しく困難」は貧困など客観的な事情で適切に監護できない場合、「不適当」は虐待や著しく偏った養育の場合を指すとした。そのうえで、安定した監護環境や将来の計画を示さずに引取りを求めるだけでは、どちらの要件にも当たらないと判断した。Yが上の子らを現に養育し、親族の援助の見込みもあり、親子関係不存在確認の調停を申し立てていたことも考慮された。
観点 1
父母の同意を不要とする「子の利益を著しく害する事由」は、虐待・悪意の遺棄に並ぶほど重い事情に限られる
817条の6ただし書は、虐待と悪意の遺棄を例に挙げたうえで「その他」の事由を置く。本決定は、例示と同じ重さを持つ事情、つまり父母がいること自体が子にとって著しい害になる場合に限ると読んだ。実母が監護の態勢や将来の計画をはっきり示せないという程度では、この事由に当たらない。特別養子縁組は実方との親族関係を断ち切る取り返しのつかない効果を持つので、父母の同意という手続上の保障を外すには厳しい基準が必要だという考え方である。同意を撤回した父母との関係でも、この事由があれば家裁は同意なしに縁組を成立させられる。
よくある誤り
- 縁組が子の利益になると認められれば、父母の同意がなくても広く縁組を成立させられる（×。虐待・悪意の遺棄に比肩する事情が必要）
- 実親が安定した監護環境や将来計画を示せないことは、それだけで同意不要の事由に当たる（×。本決定が否定）
- 父母が子を虐待していても、父母の同意がない限り特別養子縁組は成立しない（×。817条の6ただし書で同意不要）
短答での問われ方
条文知識として、虐待や悪意の遺棄があれば父母の同意が要らないことが繰り返し出ている（予備 R1 第14問 3＝司法 R1 第33問 3、予備 R7 第13問 ア＝司法 R7 第32問 ア。いずれも○）。本決定はその「その他」の部分を狭く読むもので、子の利益になれば同意なしで成立させてよいといった広げた記述を×と判断する根拠になる。
論文での書き方
規範は「父母の存在自体が子の利益を著しく害する場合、すなわち虐待・悪意の遺棄に比肩する事情がある場合」と立てる。理由として、817条の9による実方との親族関係の終了という重大な効果と、同意要件が父母の地位を守る仕組みであることを挙げる。あてはめでは、実親の監護の実績、意思の一貫性、援助の見込みを拾い、計画の曖昧さだけでは足りないと評価する。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2019年 第14問 3応用
A及びBがCを虐待していた場合には，CとD及びEとの間で特別養子縁組を成立させるに当たり，A及びBの同意を得る必要はない。
司法試験 2019年 第33問 3応用
A及びBがCを虐待していた場合には，CとD及びEとの間で特別養子縁組を成立させるに当たり，A及びBの同意を得る必要はない。
予備試験 2025年 第13問 ア応用
A及びBがCを悪意で遺棄していたときは、特別養子縁組の成立には、A及びBの同意を要しない。
司法試験 2025年 第32問 ア応用
A及びBがCを悪意で遺棄していたときは、特別養子縁組の成立には、A及びBの同意を要しない。
観点 2
817条の7の監護が「著しく困難」とは貧困など客観的事情で適切に監護できない場合、「不適当」とは虐待や著しく偏った養育の場合をいう
特別養子縁組は、同意の問題とは別に、子を実親から離す必要性（要保護性）がなければ成立しない。本決定は、監護が「著しく困難」とは貧困その他の客観的な事情で適切な監護ができない場合、「不適当」とは虐待や著しく偏った養育がある場合、「その他特別の事情」はこれに準じる場合だと整理した。本件では、Yが上の二人の子を現に養育していること、実家に移って親族の援助を受ける余地があること、一貫して自分で育てる意思を示していること、AとDの親子関係不存在確認の調停を申し立てたことを挙げ、必要性があると判断するのはためらわれるとした。
よくある誤り
- 817条の7の要件は、養親のもとでの養育が順調であれば当然に満たされる（×。実親側の監護の困難・不適当が必要）
- 817条の6ただし書の事由と817条の7の必要性は同じ要件であり、一方を満たせば他方も満たす（×。別個の要件として判断する）
短答での問われ方
短答で本決定の817条の7の解釈そのものが問われた例は配信範囲に見当たらない。家族法の問題で、同意不要事由と要保護性要件を取り違えさせる記述に備え、二つの要件が別のものだと整理しておく。
論文での書き方
同意の要否とは別立てで、817条の7の各文言を客観的事情に引きつけて定義し、実親側の監護の実情（現に他の子を養育しているか、援助の見込み、意思の一貫性）と、身分関係を整える手続の進み具合を拾う。養親側で順調に育っている事実は、ここでは決め手にならないことを示す。
観点 3
実方との親族関係が終わる重い効果があるから、法律上の父母全員の同意が原則として要る
特別養子縁組が成立すると、子と実方の父母・血族との親族関係は終わるので実方の父母の相続人でもなくなり（817条の9）、離縁を請求できるのは養子・実父母・検察官だけで養親からは請求できない（817条の10）。だからこそ、法律上の親子関係がある父母それぞれの同意が要り、嫡出でない子を認知した父の同意も必要である。同意の撤回について民法に規定はなく、本決定の当時は縁組成立の審判が確定するまで撤回できると解されていた。令和元年改正で手続が二段階になり、第1段階の特別養子適格の確認の審判で一定の方式を踏んでされた同意は、同意の日から2週間を過ぎると撤回できなくなった（家事事件手続法164条の2第5項）。817条の6・817条の7の解釈そのものは改正後も変わらず、本決定の基準はなお妥当する。
よくある誤り
- 嫡出でない子を認知した父の同意は要らない（×。認知した父も817条の6の父母に当たる）
- 親権者でない実父の同意は要らず、親権者である母の同意で足りる（×）
- 特別養子縁組が成立しても実方の父母との親族関係は存続する（×）
- 父母の同意はどの段階でも、縁組成立の審判の確定までは自由に撤回できる（現行法では×）
- 特別養子は実方の父母の相続人としての地位を失わない（×。親族関係が終わるので相続人でなくなる）
- 特別養子縁組の離縁は養親の請求によってもできる（×。請求できるのは養子・実父母・検察官）
短答での問われ方
認知した父の同意の要否（予備 R4 第14問 オ＝司法 R4 第32問 オ、司法 R5 第32問 ア。いずれも×）と、成立による実方との親族関係の終了（予備 H26 第13問 オ＝司法 H26 第32問 オ、予備 R1 第14問 4＝司法 R1 第33問 4、司法 R5 第32問 オ。いずれも○）が条文知識として出る。実方の父母の相続人のままだとする記述（司法 H24 第34問 オ）や、養親も離縁を請求できるとする記述（司法 H20 第33問 4）は×、養親は離縁を請求できないとする記述（予備 R1 第14問 5＝司法 R1 第33問 5）は○である。本決定が要件を厳しく読む根拠がこの効果にあると結び付けて覚える。
論文での書き方
規範の理由づけとして、親族関係の終了と離縁の制限という効果の重さを先に書き、そこから同意の原則と例外の狭さを導く。撤回の論点が出たら、改正前は審判確定まで撤回可能と解されていたこと、現行法では一定の同意に撤回制限があることを区別する。
この観点で解ける過去問（12肢）
予備試験 2022年 第14問 オ応用
嫡出でない子が養子となる特別養子縁組を成立させるためには、その子を認知した父の同意を要しない。
司法試験 2022年 第32問 オ応用
嫡出でない子が養子となる特別養子縁組を成立させるためには、その子を認知した父の同意を要しない。
司法試験 2023年 第32問 ア応用
AとBとは婚姻しておらず、AがCを認知している場合において、Cの親権者がBであるときは、特別養子縁組の成立には、Bの同意があれば足り、Aの同意は不要である。
予備試験 2014年 第13問 オ応用
AB夫婦とEとの間で特別養子縁組が成立した場合においては，CE間及びDE間の親族関係は終了する。
司法試験 2014年 第32問 オ応用
AB夫婦とEとの間で特別養子縁組が成立した場合においては，CE間及びDE間の親族関係は終了する。
予備試験 2019年 第14問 4応用
特別養子縁組が成立した場合，A及びBとCとの親族関係は終了する。
司法試験 2019年 第33問 4応用
特別養子縁組が成立した場合，A及びBとCとの親族関係は終了する。
司法試験 2023年 第32問 オ応用
特別養子縁組が成立した場合、A及びBとCとの親族関係は終了する。
予備試験 2019年 第14問 5応用
特別養子縁組が成立した場合，D及びEは，特別養子縁組の離縁を請求することができない。
司法試験 2019年 第33問 5応用
特別養子縁組が成立した場合，D及びEは，特別養子縁組の離縁を請求することができない。
司法試験 2008年 第33問 4応用
特別養子縁組の離縁は，民法の定める事由が存在する場合に，養子，養親，実父母又は検察官の請求により，家庭裁判所が行う。
司法試験 2012年 第34問 オ応用
特別養子縁組に係る養子は，未成年である間は養親の親権に服するが，実方の父母の相続人としての地位を失わない。
関連する判例
- 福岡高決平3.12.27同旨同意が撤回されても、虐待・悪意の遺棄などの事由があれば同意なしに特別養子縁組を成立させられるとした例。
- 東京高決昭52.12.9対比親権者の意思に反して第三者を監護者と定める余地を特段の事情がある場合に限って認めた例で、第三者が子の監護を求めるもう一つの道として対比する。
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