判例集／民法／抵当権の侵害―抵当不動産の占有

抵当権の侵害―抵当不動産の占有

重要度 A 民法抵当権に基づく妨害排除最判平17.3.10　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

抵当権の侵害―抵当不動産の占有（最判平17.3.10）は、抵当権の付いたホテルを所有者から相場の6分の1ほどの賃料で借りて占有する会社に、抵当権者が明渡しを求められるかが問題になった判例です。最高裁は、占有の権原があっても、競売手続を妨害する目的で設定され交換価値の実現が妨げられていれば妨害排除を請求でき、所有者に適切な管理を期待できないときは自分への明渡しも求められるとし、賃料相当の損害は否定しました。抵当権に基づく妨害排除の範囲を学ぶ判例です。

事案

請負代金を担保する抵当権と賃貸の承諾条項

建設業者Xは、平成元年に土地所有者D社から地下1階付9階建てのホテルの建築を約17億9000万円で請け負い、平成3年4月に完成させたが、代金の大部分が支払われなかったため引渡しを留保した。平成4年4月ころ、XとD社は、残代金約17億2900万円を同年9月末までに分割で払うこと、残代金債権を担保するため建物と敷地にXの抵当権と停止条件付賃借権を設定すること、建物を他に賃貸するときはXの承諾を得ることを合意した。この停止条件付賃借権は競売の申立て等を条件とし、建物を使うためではなく交換価値を確保するためのものであった。同年5月に抵当権設定登記と賃借権の仮登記がされ、XはD社に建物を引き渡した。

承諾のない賃貸・転貸と競売の行き詰まり

D社は分割金を一切払わず、平成4年12月、Xの承諾なしに建物をE商事へ賃料月500万円・期間5年・敷金5000万円で賃貸して引き渡した。翌年、敷金は1億円に増額され、賃料は月100万円に減額された（敷金が実際に交付されたかは不明）。平成5年4月にはE商事がY社へ、同じく承諾なしに賃料月100万円・期間5年・保証金1億円で転貸して引き渡した。適正賃料は月600万円前後とされ、転貸賃料はその6分の1程度にすぎない。Y社とE商事は代表取締役が同一で、D社の代表取締役も一時Y社の取締役であった。D社は平成8年に事実上倒産し、Xが平成10年7月に競売を申し立てたが、最低売却価額を下げても売却の見込みは立たず、その中でD社の代表取締役はXに、敷地の抵当権を100万円と引換えに放棄するよう求めた。

訴えの内容と下級審の判断

XはY社を被告として、第1審では停止条件付賃借権が侵害されたとして、賃借権に基づく建物の明渡しと、賃借権侵害の不法行為による賃料相当損害金の支払を求めたが、いずれも棄却された。控訴審で、Xはこれと選択的に、抵当権が侵害されたことを理由とする抵当権に基づく妨害排除としての明渡しと、抵当権侵害の不法行為による賃料相当損害金の支払を追加し、原審（東京高判平13.1.30）はこの追加請求をいずれも認容した。Y社が上告・上告受理申立てをした。

要点

不法占有で交換価値の実現が妨げられれば、抵当権者は妨害排除を請求できる
占有権原ある者でも、競売手続を妨害する目的で設定された占有なら妨害排除の対象になる
所有者に適切な維持管理を期待できないときは、抵当権者は直接自己への明渡しを請求できる
抵当権者は第三者の占有によって賃料相当額の損害を被らない

判旨

最高裁は、最大判平11.11.24の示した不法占有者に対する妨害排除を確認し、抵当権設定登記後に所有者から占有権原を得た者についても、その設定に「抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的」が認められ、占有により交換価値の実現が妨げられて優先弁済請求権の行使が困難となる状態があれば、妨害排除請求ができるとした。所有者には競売を妨げる権原を設定することが許されないからである。所有者に適切な管理を期待できないときは直接自己への明渡しも求められるとした。他方、抵当権者は抵当不動産を自ら使用できず、明渡しで得る占有も維持管理のためのものであるから、賃料相当額の損害は生じないとして、損害金請求を認めた部分を破棄し請求を棄却した。

観点 1

不法占有で交換価値の実現が妨げられれば、抵当権者は妨害排除を請求できる

抵当権は目的物の占有を移さない担保物権であり、抵当権者は原則として所有者の使用収益に口を出せない。しかし、第三者の占有のために競売で買い手がつかない、売却価額が下がるなど、交換価値を実現して優先弁済を受けることが難しくなる状態があれば、それは抵当権の侵害に当たる。最大判平11.11.24は、抵当権者が所有者に対して持つ、抵当不動産を適切に維持保存するよう求める請求権を保全するため、所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使でき、その際は管理のために直接自己への明渡しも求められるとした。同判決は傍論で抵当権そのものに基づく請求も認めうるとしており、本判決はこれを自らの前提として確認した。

よくある誤り

抵当権は非占有担保だから、不法占有者がいても抵当権者は何も請求できない（×。平成3年の判例は変更され、最大判平11.11.24以降は請求できる）
抵当権者は担保価値の維持保存を求める請求権を保全するためでも、所有者の妨害排除請求権を代位行使できない（×。最大判平11.11.24が代位行使を認めた）
不法占有者がいれば、交換価値の実現への影響を問わず当然に抵当権侵害になる（×。優先弁済請求権の行使が困難となる状態が必要）
代位行使の構成では、抵当権者は所有者への明渡しを求められるだけで、直接自己への明渡しは求められない（×。最大判平11.11.24は管理のための直接明渡しを認めた）

短答での問われ方

司法H19第18問イは、担保価値維持請求権を被保全債権とする代位行使を否定する肢で×。司法H20第14問イは、不法占有者に対し所有者の妨害排除請求権を代位行使して直接自己への明渡しを求められるとする肢で○。どちらも本判決の前提にある最大判平11.11.24の知識で解く。代位構成と抵当権自体に基づく構成の二本立てを区別しておく。

論文での書き方

抵当権が占有を伴わない価値権であることを出発点に置き、それでも占有が交換価値の実現を妨げ優先弁済の実現を困難にするなら侵害と評価できる、と書く。代位構成（最大判平11.11.24）と抵当権に基づく直接構成（本判決）を並べ、直接構成なら被保全債権の説明が不要になる点を指摘するとよい。

論証カード

抵当権に基づく妨害排除請求

抵当権は非占有担保であるが、第三者が抵当不動産を不法占有することにより、競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難と

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2008年第14問イ対比

Aの不在期間中に，Dが甲建物を不法に占有した場合，Dが不法占有することにより，抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態にあるときは，CはAのDに対する妨害排除請求権を代位行使して，Dに対して直接自己に甲建物を明け渡すよう求めることができる。

司法試験 2007年第18問イ対比

抵当権者は，抵当不動産の所有者に対して有する抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を保全するためであっても，所有者の不法占拠者に対する妨害排除請求権を代位行使することはできない。

観点 2

占有権原ある者でも、競売手続を妨害する目的で設定された占有なら妨害排除の対象になる

所有者から賃借権などの占有権原を得た者は不法占有者ではないが、本判決は、抵当権設定登記後に権原が設定され、その設定に競売手続を妨害する目的が認められ、かつ占有によって交換価値の実現が妨げられ優先弁済請求権の行使が困難となる状態があれば、抵当権に基づく妨害排除請求ができるとした。所有者は使用収益する際にも抵当不動産を適切に維持管理すべき立場にあり、競売を妨げる権原を設定することは許されないことが理由である。妨害目的は、相場を大きく下回る賃料、賃料に比べて極端に高い敷金・保証金、所有者と占有者の人的なつながり、競売の不奏功と抵当権放棄の要求といった事実から推認された。客観的要件に主観的要件を重ねることで、通常の賃貸借は排除の対象から外れる。

よくある誤り

所有者から賃借して占有する者は正当な権原を有するから、抵当権に基づく妨害排除請求の相手方にはならない（×）
競売手続を妨害する目的があれば、交換価値の実現が妨げられているかを問わず妨害排除請求ができる（×。客観的要件も必要）
抵当権設定登記後の賃貸借であれば、妨害目的がなくても抵当権者は賃借人を排除できる（×。通常の賃貸借は395条の明渡猶予の対象にもなる）

短答での問われ方

司法H20第14問エは、所有者が競売妨害目的で賃貸した場合に、客観的要件を満たしても抵当権者は賃借人に直接自己への明渡しを求められないとする肢で×。短答では要件を一つ落とした肢、とくに「登記後に権原の設定を受けた」「競売手続を妨害する目的」「交換価値の実現の妨げと優先弁済請求権行使の困難」の三つのどれかを欠く肢に注意する。

論文での書き方

規範は、①抵当権設定登記後の占有権原の設定、②その設定に競売手続を妨害する目的があること、③占有により交換価値の実現が妨げられ優先弁済請求権の行使が困難となる状態、の三つに分けて立てる。②は内心ではなく、賃料と適正賃料の乖離、敷金の異常な高さ、当事者の人的関係、競売の経過などの外形事実から認定する。平成15年改正で短期賃貸借の保護は廃止され、抵当権に対抗できない賃借人には395条の6か月の明渡猶予が与えられる。その制度との均衡から、正常な賃借人を排除しないために②が必要だと理由づける。本判決の規範は平成29年・平成30年・令和3年の各改正の影響を受けず、現行法でもそのまま使える。

論証カード

抵当権に基づく妨害排除請求

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観点 3

所有者に適切な維持管理を期待できないときは、抵当権者は直接自己への明渡しを請求できる

抵当権には占有権原がないから、妨害を排除した後の建物は所有者に戻すのが本来である。しかし本判決は、侵害が起きないように所有者が物件をきちんと管理していくと見込めないときに限り、抵当権者は占有者から直接自分に明け渡すよう求めてよいとした。所有者に返しても、同じように競売を妨げる占有者がまた入り込むおそれがあるからである。本件では、所有者が承諾条項に反して長期の賃借権を設定し、所有者の代表者が占有者側の関係者でもあったことから、維持管理を期待できないとされた。抵当権者がこうして得る占有は所有者に代わって管理するための占有（管理占有）であり、使用収益の権限を含まない。

よくある誤り

抵当権者は、不法占有者に対して、抵当権に基づいて直接自己への明渡しを求めることは一切できない（×）
抵当権者は、妨害排除請求をする以上、常に直接自己への明渡しを求めることができる（×。所有者に適切な維持管理を期待できない場合に限る）
抵当権者が明渡しを受けた不動産は、抵当権者が自ら使用し、または第三者に賃貸して収益を得ることができる（×。管理のための占有にとどまる）

短答での問われ方

直接自己への明渡しは最頻出である。司法H30第12問オ（直接明渡しはできないとする肢で×）、司法H28第7問エ（所有者に維持管理を期待できないなら直接明渡しを請求できるとする肢で○）、司法H20第14問エ（できないとする肢で×）。逆に、司法H18第10問肢5は、不法占有に対して無条件で自己への明渡しまで求められるとする肢で×とされている。結論の向きだけでなく、限定の有無まで読む。

論文での書き方

妨害排除の効果として、原則は所有者への明渡しであると確認し、例外として所有者に適切な維持管理を期待できない事情（承諾条項違反、占有者との人的関係、弁済の放棄など）を拾って直接自己への明渡しを導く。得た占有は管理占有であり、使用収益はできないと一言添えると次の損害金の論点につながる。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2018年第12問オ直接

抵当権者は，目的物が不法に占有された場合であっても，不法占有者に対して，抵当権に基づいて目的物を直接自己に明け渡すよう求めることはできない。

司法試験 2016年第7問エ直接

判例によれば，抵当不動産の所有者Aから占有権原の設定を受けてこれを占有するBに対し，抵当権者Cが抵当権に基づく妨害排除請求権を行使することができる場合，Aにおいて抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できないときには，Cは，Bに対し，直接自己への抵当不動産の明渡しを請求することができる。

司法試験 2008年第14問エ直接

AがFに対して，抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的で甲建物を賃貸した場合，その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態のときでも，Cは抵当権に基づく妨害排除請求権を行使してFに対し直接自己に甲建物の明渡しを求めることはできない。

司法試験 2006年第10問 5直接

抵当権の設定された土地が不法に占有されている場合，抵当権者は，その占有者に対し，抵当権に基づいて妨害の排除を求めることができるばかりでなく，自己に明渡しを求めることもできる。

観点 4

抵当権者は第三者の占有によって賃料相当額の損害を被らない

原審は抵当権侵害の不法行為として賃料相当損害金の支払を命じたが、本判決は職権でこれを破棄し、請求を棄却した。理由は二つある。第一に、抵当権者は抵当不動産を自ら使うことができず、民事執行法上の手続などによらずに使用の利益を取ることもできない。第二に、妨害排除で得る占有は所有者に代わって維持管理するためのものであり、使用やその利益を得るためのものではない。選択的に請求されていた停止条件付賃借権の侵害による損害金も、その賃借権が使用収益ではなく交換価値の確保を目的としていたことから否定された。賃料から回収したいなら、物上代位（372条・304条）や担保不動産収益執行（民事執行法180条2号）の手続による。

よくある誤り

抵当権者は、抵当不動産の占有者に対し、抵当権侵害を理由として賃料相当額の損害賠償を請求できる（×）
抵当権者は、直接自己への明渡しを受けた後、その不動産の使用利益を被担保債権の弁済に充てることができる（×）
抵当権侵害の不法行為は成立しないから、抵当権者は抵当不動産を損傷した第三者にも損害賠償を請求できない（×。担保価値の減少で被担保債権の満足が得られなくなる限度で請求できる）

短答での問われ方

短答で正面から問われた肢は今のところ見当たらないが、明渡しが認められることと金銭請求が否定されることを混同させる肢は作りやすい。抵当権侵害による損害賠償一般（担保価値の減少により被担保債権の満足を得られなくなった限度）と、占有による賃料相当額の損害（否定）を分けて覚える。

論文での書き方

抵当権侵害による損害賠償では、損害は担保価値の減少により被担保債権の満足が得られなくなる部分だという原則を示したうえで、占有による使用利益の喪失は抵当権者に帰属すべき利益ではないから損害にならない、と書く。賃料から回収するには物上代位や担保不動産収益執行によるべきだと結ぶ。

論証カードランク A

抵当権侵害を理由とする損害賠償請求（709条・担保価値の減少）

第三者が抵当不動産を毀損し又は付加物を搬出するなどして担保価値を減少させた場合、抵当権者が不法行為に基づく損害賠償を請求できるかが問題となる。抵当権は目的物の交換価値を把握する物権であるから、その侵害は不法行為における権

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