抵当権の付従性

事案

労働金庫への改組と員外貸付

A信用組合は、昭和28年の労働金庫法の施行に伴いB労働金庫へ組織を改めることになった。改組後のBは、法の定める会員に対してしか貸付けをすることができない。Xは以前からAに借入れがあったが、Bの会員資格を持たず、このままではBから融資を受けられないうえ、Aが改組までに従前の貸付残高の清算を求める意向であることも知った。そこでXは、改組後に実在しないC労働組合を組織したことにしてBの会員資格を得る手続をとり、Cの代表者としてBと当座貸越契約を結んで、旧債務の弁済などに充てる資金を借り受け、その事業資金として利用した。この貸金債務の担保として、Xは自己所有の土地建物に根抵当権を設定した。

競売と訴えの提起

その後この根抵当権が実行され、Y1が本件不動産を競落して所有権移転登記を受け、その一部をY2に賃貸した。Xは、Y1には所有権移転登記の抹消登記手続を、Y2には明渡しを求めて訴えを起こした。Xの言い分は、実在しないCを当事者とする契約は無効であり、仮に借主がX自身だとしても会員外への貸付けは労働金庫の目的の範囲外で無効であるから、被担保債権は存在せず、根抵当権も競売も無効であってY1は所有権を取得していない、というものである。第一審は現実に借り受けたXを債務者と認め、控訴審は民法117条1項の類推によりXを債務者と同じ立場に置いたうえ、いずれも員外貸付を無効とはせずXの請求を退けた。Xが上告した。

要点

1. 員外貸付は無効であり、被担保債権が無効なら抵当権も原則として無効となる。
2. 自ら無効原因を作った設定者が抵当権や競売の無効を主張することは信義則上許されない。
3. 現行法では買受人の取得は民事執行法184条で守られ、本判決の意義は実行前の無効主張の場面に残る。

判旨

最高裁は、労働金庫のいわゆる員外貸付は「無効と解するのが相当」とし、有効とした原審の法令解釈を誤りとした。もっとも、Xは自ら架空の組合結成手続をとって金員を受け取り事業に使っている以上、貸付けが無効でも同額を不当利得として返す義務を負い、「結局債務のあることにおいては変りはない」。本件抵当権も設定の趣旨から経済的にはこの債権の担保の意味を持つから、債務を弁済しないまま貸付けの無効を理由に抵当権や実行手続の無効を主張することは「信義則上許されない」。とりわけ実行が終わり競落人の所有となった後にその取得を否定することは、「善意の第三者の権利を自己の非を理由に否定する結果を容認するに等しく」信義則に反するとして、上告を棄却した。

観点 1

員外貸付は無効であり、被担保債権が無効なら抵当権も原則として無効となる。

本判決は、労働金庫が会員でない者にした目的外の貸付け（員外貸付）を無効とし、農協の員外貸付を無効とした最判昭41.4.26と同じ扱いを示した。現行法では法人の権利能力を目的の範囲内に限る民法34条の問題として整理される。そして抵当権は債権を担保するための権利であるから、成立の場面での付従性により、被担保債権が成立しないか無効であれば抵当権も成立しないのが出発点である。本判決もこの原則を否定しておらず、抵当権が有効になったとは判示していない。元本の交付がなく債権が生じなかった場合や、公序良俗違反で債権が無効な場合に設定者が登記の抹消を求められるのは、この原則の表れである。ただし将来の債権や条件付きの債権も被担保債権にできるから、発生が不確実というだけでは抹消を求められない。

よくある誤り

• 本判決は労働金庫の員外貸付を有効と判断した（×。無効とし、有効とした原審を法令違反とした）
• 本判決は付従性を否定し、無効な貸金債権のための抵当権を有効とした（×。抵当権無効を前提に、設定者の主張を信義則で封じたにとどまる）
• 被担保債権が無効でも抵当権は独立して有効に成立する（×。成立における付従性により原則として成立しない）
• 将来発生するかどうか不確実な債権のための抵当権は、被担保債権の不存在を理由に設定登記の抹消を求められる（×。将来債権・条件付債権も被担保債権となり、設定は有効である）

短答での問われ方

本判決そのものを直接問う肢は配信範囲に見当たらないが、成立における付従性の原則は司法H19第15問で問われている。同問ア（発生が不確実な将来債権のための抵当権は抹消請求可、×）は付従性が成立の場面で緩められていることを問い、イ（元本不交付で被担保債権不存在なら抹消請求可、○）はこの原則のあてはめ、ウ（公序良俗違反かつ不法原因給付でも抹消請求可、○、最判昭40.12.17）は付従性に加え708条が抹消請求を妨げないことを問う。ウは不当利得返還請求権すら残らない場面であり、返還債務が残る本判決と対比して覚える。

論文での書き方

まず員外貸付が法人の「目的の範囲」（34条）外かを論じ、無効とした場合に、付従性から抵当権も無効になるのが原則だと一文で示す。そのうえで例外の処理（信義則・担保の効力が原状回復債務に及ぶか）へ進む二段構成にする。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2007年 第15問 ア対比

将来発生するかどうか不確実な債権について抵当権の設定登記がなされた場合，抵当権設定者は，被担保債権の不存在を理由として，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2007年 第15問 イ応用

金銭消費貸借契約に基づく貸金債権について抵当権の設定登記がなされたが，結局元本が交付されなかった場合，抵当権設定者は，被担保債権の不存在を理由として，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2007年 第15問 ウ対比

金銭消費貸借契約に基づく貸金債権について抵当権の設定登記がなされたが，その金銭消費貸借契約が公序良俗に違反するとともに，貸金の交付が不法原因給付に当たる場合，抵当権設定者は，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる。

○正しい ×誤り

観点 2

自ら無効原因を作った設定者が抵当権や競売の無効を主張することは信義則上許されない。

本判決は抵当権の無効を前提としながら、設定者の側からその無効を持ち出すことを信義則（1条2項）で封じた。理由として挙がるのは、設定者が架空の組合を作るという手段で自ら無効の原因を作ったこと、受け取った金員を事業に使い、同額の返還債務を結局負っていること、設定の趣旨からみて抵当権は経済的にはその返還債権の担保の意味を持つこと、の三つである。さらに実行が終わって競落人という善意の第三者が所有者となった場面では、その取得を否定することはなおさら許されないと付け加えた。封じられるのは設定者の主張であり、抵当権自体が有効になるわけではないから、後順位抵当権者など第三者が無効を主張することまでは本判決からは制限されない。

よくある誤り

• 抵当権が無効である以上、設定者は常に登記の抹消を求めることができる（×。自ら無効原因を作り返還債務を負う設定者の主張は信義則で排斥される）
• 本判決は、設定者に帰責性がなくても無効な債権の担保は当然に返還債務を担保するとした（×。設定者の術策と金員の受領・利用という事情を重視した判断である）
• 本判決によれば後順位抵当権者も先順位抵当権の無効を主張できない（×。信義則で封じられるのは設定者であり、第三者の主張は別問題）

短答での問われ方

正面からの出題は配信範囲にない。司法H19第15問エ（順位上昇の利益を持つ後順位抵当権者は流用登記の抹消を求められる、×）は、無効な抵当権について第三者の地位は当事者間の事情で左右されないという点で対比として使える。論文では、員外貸付・無権代理など被担保債権が無効となる事案の後半で出る。

論文での書き方

付従性の原則を示した後、①設定者が無効原因を自ら作出したこと、②金員を受領・利用し同額の返還債務を負うこと、③設定の趣旨から抵当権が経済的にその債務の担保といえることをあてはめ、設定者による無効主張は信義則上許されないと結ぶ。別の構成として、担保の効力が原状回復請求権（121条の2第1項）に及ぶとみる当事者意思の解釈も触れておくとよい。設定者の帰責性が乏しい事案、第三者が無効を主張する事案には射程が及ばない。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2007年 第15問 エ対比

債務者A所有の不動産上にYが第一順位，Xが第二順位の抵当権の設定を受け，それぞれ設定登記を行った後，AがYに対する被担保債権をいったん弁済し，その後YがAに同額の新たな貸付を行い，抹消されていなかった第一順位の登記を合意の上新たな貸付債権の担保として流用することにした場合，Xは，Yの抵当権設定登記の抹消を求めることができない。

○正しい ×誤り

観点 3

現行法では買受人の取得は民事執行法184条で守られ、本判決の意義は実行前の無効主張の場面に残る。

本件の競売は旧競売法によるもので、当時は抵当権が無効なら競売も無効とされ、競落人は所有権を取得できなかった。本判決の後半はこの不都合を信義則で和らげたものである。昭和54年制定の民事執行法184条は、担保不動産競売で買受人が代金を納付すれば、担保権の不存在や消滅があっても不動産の取得は妨げられないと定めたから、競落人の保護は今日では同条で図られる。もっとも、実行前の段階で設定者が抵当権の無効を主張する場面では、本判決の示した信義則による制限がなお意味を持つ。また平成29年改正後は、無効な貸付けによる返還義務は不当利得の一般規定ではなく原状回復義務（121条の2第1項）として整理される。

よくある誤り

• 現行法でも抵当権が無効なら担保不動産競売の買受人は所有権を取得できない（×。代金納付により民事執行法184条で取得が守られる）
• 民事執行法184条の制定により本判決は先例としての意味をすべて失った（×。実行前の設定者の無効主張には本判決の信義則の考え方が及ぶ）

短答での問われ方

配信範囲の短答に本判決と民事執行法184条を結びつけた肢は見当たらない。担保物権の総合問題で、買受人の地位を問う形で出る可能性がある論点として押さえる。

論文での書き方

競売後の事案では、まず民事執行法184条で買受人の取得が守られることを指摘し、信義則の議論は実行前の抹消請求や設定者と債権者との間の関係で使う、と場面を分けて書く。

関連する判例

• 最判昭41.4.26同旨農協の員外貸付を無効とした判例で、本判決が員外貸付無効の根拠として引用する。
• 不法原因給付の貸金と抵当権設定登記の抹消請求最判昭40.12.17対比賭博による債権のための抵当権設定登記の抹消請求に708条は適用されないとした判例で、返還債務が残らない点が本判決と異なる。