判例集／民法／将来の債権のための抵当権

将来の債権のための抵当権

重要度 B 民法抵当権の付従性最判昭33.5.9　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

将来の債権のための抵当権（最判昭33.5.9）は、保証人が将来取得する求償権などを担保する抵当権が有効か、また「100万円の貸金」と実体と違う内容で登記した抵当権を抹消できるかが問題になった判例です。最高裁は、将来発生しうる条件付債権や特定の複数の債権を一定額まで担保する抵当権も有効とし、真実その抵当権を登記する意思で登記した以上、ずれだけでは無効にならないとしました。抵当権の付従性（担保する債権がなければ成立しない性質）を成立の場面で緩やかに解した判例です。

事案

付従性の原則と、将来の求償債務を引き受けた約束

抵当権は特定の債権の弁済を確保するための権利であり、担保すべき債権が無ければ成立しないのが原則である（付従性）。そこで、設定の時点ではまだ生じていない債権のために抵当権を設定できるかが問題になる。本件では、訴外会社の債務について被上告人が保証人となっていた。保証人の求償権は、保証債務を履行して初めて生じる将来の債権である。上告人は被上告人との間で、被上告人が将来保証債務を履行したときに会社が負うべき求償債務を重畳的に引き受け、自ら支払う旨を約した。その限度額を、上告人が被上告人に別に負っていた10万円の債務と合わせて100万円と定め、この100万円の債務を担保するため抵当権を設定する約束をした。

登記は「100万円の貸金」として行われた

抵当権設定登記の際、当事者は合意のうえ、上告人が被上告人から100万円を借り受け、その返済を担保するために抵当権を設定したかのような内容で登記をした。実際の被担保債権は、大部分が将来成立すべき条件付の求償債権であり、現に存在する貸金債権ではなかったから、登記の記載と実体との間にずれがあった。

登記の抹消を求める訴えと上告

抵当権設定者である上告人は、抵当権者である被上告人に対し、この抵当権設定登記の抹消を求めた（事件名は抵当権登記抹消手続請求）。原審の広島高判昭30.4.27は請求を認めなかった。上告人は上告し、抵当権の設定は虚偽表示であること、登記が実体と合わないこと、将来の条件付債権や複数の債権を一定額まで担保する抵当権は認められないことなどを主張した。

要点

将来発生する債権や条件付債権のためにも普通抵当権を設定できる
被担保債権の表示が実体と食い違う抵当権設定登記でも、当事者が登記する意思で行った以上当然には無効でない
被担保債権がそもそも成立しない場合には抵当権も成立せず、設定者は登記の抹消を請求できる

判旨

最高裁は上告を棄却した。第一に、当事者間の合意で「特定の数個の債権を一定金額の限度で担保する一個の抵当権を設定すること」も、「将来発生の可能性のある条件付債権を担保するため抵当権を設定すること」も有効であるとした。被担保債権は設定時に現存していなくてよい。第二に、当事者は真実抵当権を設定する意思で約しており虚偽表示ではない。将来の条件付債権を現存の貸金債権と記載した登記は実体と一致しないが、「当事者が真実その設定した抵当権を登記する意思で登記手続を終えた以上」当然に無効とはならず、設定者は不一致を理由に抹消を請求できない。

観点 1

将来発生する債権や条件付債権のためにも普通抵当権を設定できる

抵当権は被担保債権に付従するが、成立の場面での付従性は緩やかに解されており、設定の時点で被担保債権が現に存在している必要はない。本判決は、保証人が保証債務を履行した場合に取得する求償権のように、将来発生する可能性のある条件付債権を担保する抵当権を有効とし、特定の複数の債権を一定額を上限として一個の抵当権で担保することも認めた。後日発生すべき貸付金債権のために設定・登記した抵当権も、債権が発生すればこれを有効に担保する。抵当権が有効である以上、設定者は債権がまだ発生していないことを理由に登記の抹消を求めることはできない。物の引渡請求権のような金銭債権以外の債権も、不履行になれば損害賠償債権に変わるので被担保債権にできる。根抵当権（398条の2）と違い、被担保債権は特定されている。

よくある誤り

保証人の求償権は弁済して初めて生じる将来の債権だから、これを被担保債権として抵当権を設定することはできない（×）
後日発生すべき貸付金債権のために設定・登記した抵当権は、設定時に債権が無かったから無効であり、後に債権が生じても担保しない（×）
将来発生するかどうか不確実な債権について抵当権設定登記がされた場合、設定者は被担保債権の不存在を理由にその抹消を請求できる（×）
物の引渡請求権は金銭債権でないから、これを担保するために抵当権を設定する契約は無効である（×）
将来の債権を担保するには必ず根抵当権によらなければならない（×。特定の将来債権なら普通抵当権で足りる）

短答での問われ方

予備H26第6問ア・司法H26第14問ア（保証人の求償権を担保する抵当権は設定できない＝×）と、予備R1第6問オ・司法R1第14問オ（後日発生すべき貸付金債権の抵当権は有効に担保する＝○）が本判決の直接の出題である。司法H19第15問ア（将来発生するかどうか不確実な債権の設定登記について、設定者は被担保債権の不存在を理由に抹消を求められる＝×）は、将来の債権でも抵当権は有効に成立するという同じ知識の裏返しである。予備R1第6問エ・司法R1第14問エ（物の引渡請求権を担保する抵当権の設定契約は無効＝×）は、被担保債権が金銭債権に限られないことを問う。

論文での書き方

論文では、被担保債権の発生前に設定された抵当権の効力が問われたとき、成立の付従性は緩和されており、将来発生しうる特定の債権のための普通抵当権も有効である、と本判決を引いて短く書く。あてはめでは、債権を生む法律関係（保証契約、貸付けの約束など）が設定時にすでにあり、被担保債権が特定されていることを拾う。不特定の債権を極度額まで担保する設計なら根抵当権の問題に移る、と射程の区別を示すとよい。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2014年第6問ア直接

保証人の求償権は，主たる債務者が弁済しないときに保証人が弁済することによって生じる将来の債権であるから，保証人の求償権を被担保債権として抵当権を設定することはできない。

司法試験 2014年第14問ア直接

予備試験 2019年第6問オ直接

後日発生すべき貸付金債権を担保するために抵当権を設定する契約がされ，その旨の登記がされた後にその貸付金債権が生じた場合，抵当権はその債権を有効に担保する。

司法試験 2019年第14問オ直接

予備試験 2019年第6問エ応用

物の引渡請求権を担保するために抵当権を設定する契約は，無効である。

司法試験 2019年第14問エ応用

物の引渡請求権を担保するために抵当権を設定する契約は，無効である。

司法試験 2007年第15問ア応用

将来発生するかどうか不確実な債権について抵当権の設定登記がなされた場合，抵当権設定者は，被担保債権の不存在を理由として，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる。

観点 2

被担保債権の表示が実体と食い違う抵当権設定登記でも、当事者が登記する意思で行った以上当然には無効でない

本件では、大部分が将来の条件付求償債権である被担保債権を、現存する100万円の貸金債権であるかのように登記した。最高裁は、まず、当事者は真実抵当権を設定する意思で約していたから、設定そのものは虚偽表示ではないとした。次に、登記と事実との間に不一致があっても、当事者が真実設定した抵当権を登記する意思で手続を終えた以上、登記は当然には無効にならないとした。したがって設定者は、登記が事実に合わないことを理由として抵当権者に抹消を求めることはできない。判決は当事者間での効力を判断しただけで、この被担保債権が第三者との関係でどのような効力を持つかには立ち入っていない。

よくある誤り

将来の条件付債権を現存の貸金債権と表示した抵当権設定登記は、実体と一致しないから当然に無効である（×）
被担保債権を偽って登記したのだから、抵当権の設定自体が虚偽表示として無効になる（×。抵当権を設定する意思は真実あった）
設定者は、登記の記載が事実と合わないことを理由に、抵当権者に対して登記の抹消を請求できる（×）

短答での問われ方

この登記の効力の判断そのものを問う肢は、司法試験・予備試験の短答過去問には見当たらない。本判決が短答で引かれるのは将来債権の被担保適格のほうである（予備H26第6問ア、予備R1第6問オなど）。もっとも、裁判所が公表している判示事項・裁判要旨はこの登記の効力の部分であるから、「登記と実体が食い違えば無効」「設定者は不一致を理由に抹消を請求できる」という形で問われたら誤りと判断できるようにしておく。

論文での書き方

登記の有効性が争点になる場面では、登記の記載が実体と一部一致しなくても、当事者が真に設定した抵当権を公示する意思で登記したのであれば当然には無効とならない、という規範を引く。あてはめでは、不一致が被担保債権の発生原因の表示にとどまること、設定者自身が合意して作った登記であることを拾う。本判決は設定者と抵当権者の間の判断であり、後順位抵当権者など第三者との関係は別に検討する、と射程を限定しておく。

観点 3

被担保債権がそもそも成立しない場合には抵当権も成立せず、設定者は登記の抹消を請求できる

将来債権を担保できることと、被担保債権が初めから成立しない場合とは区別する。要物契約としての金銭消費貸借で結局元本が交付されなかったときや、公序良俗違反で貸金債権が無効なときは、担保すべき債権が生じる余地が無いから、成立の付従性により抵当権も成立せず、設定者は登記の抹消を求めることができる。公序良俗違反の貸金では、金銭の交付が不法原因給付に当たる場合でも、設定者からの抹消請求に708条は適用されない（最判昭40.12.17）。将来の債権は発生の可能性があるからこそ担保の対象になる、という線引きで覚える。

よくある誤り

抵当権の付従性は緩和されているから、被担保債権が無効であっても設定登記の抹消は求められない（×）
公序良俗に反する貸金の交付は不法原因給付に当たるから、708条により設定者は抵当権設定登記の抹消を請求できない（×）
元本が交付されないまま終わった貸金でも、設定登記がある以上、設定者は被担保債権の不存在を理由に抹消を求められない（×。要物契約の消費貸借の場合）

短答での問われ方

司法H19第15問イ（結局元本が交付されなかった貸金債権の設定登記は、被担保債権の不存在を理由に抹消を請求できる＝○）と同問ウ（公序良俗違反で、貸金の交付が不法原因給付に当たる場合も抹消を請求できる＝○）が、被担保債権が成立しない側の肢である。同問アと並べ、将来発生する可能性がある債権か、発生の余地が無い債権かで正誤が分かれることを確認する。平成29年改正で書面でする消費貸借（587条の2）が明文化され、この形では元本の交付前でも契約が成立するので、イのような肢は契約の形を読んでから判断する。

論文での書き方

付従性の緩和を論じるときは、緩和はあくまで将来発生しうる債権に限られ、被担保債権が無効・不成立に確定した場合には抵当権も成立しないという限界を一文添える。被担保債権の発生原因が公序良俗違反の事案では、設定者の抹消請求が708条で封じられないことまで書く。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2007年第15問イ対比

金銭消費貸借契約に基づく貸金債権について抵当権の設定登記がなされたが，結局元本が交付されなかった場合，抵当権設定者は，被担保債権の不存在を理由として，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる。

司法試験 2007年第15問ウ対比

金銭消費貸借契約に基づく貸金債権について抵当権の設定登記がなされたが，その金銭消費貸借契約が公序良俗に違反するとともに，貸金の交付が不法原因給付に当たる場合，抵当権設定者は，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる。