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訴訟代理人の代理権の範囲

重要度 A 民法和解の代理権限最判昭38.2.21　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

訴訟代理人の代理権の範囲（最判昭38.2.21）は、裁判で和解をする権限を与えられた代理人が、訴えの対象ではない本人の不動産に抵当権を設定する合意までできるかが問題になった判例です。最高裁は、貸金の支払を分割に延ばす代わりに抵当権を設定したのは訴訟物（訴えの対象となる権利）をめぐる譲り合いの一方法であり、和解の代理権限に含まれるとしました。代理人の和解権限が訴訟物の外にも及びうることを示した事例判断として位置づけられます。

事案

訴訟代理人の和解には特別の委任が要る

弁護士に訴訟を委任すると、代理人は攻撃防御や強制執行などの行為を包括的に行う権限を持ち、その範囲を本人が個別に削ることはできない（現行民訴法55条1項・3項）。他方で、和解のように判決を経ずに訴訟を終わらせる行為は、本人にとって結果が重いため、別に特別の委任を受けなければすることができない（同条2項2号。本判決当時は旧民訴法81条2項）。もっとも、特別の委任を受けた代理人が、和解の中に訴訟物以外の権利についての合意をどこまで取り込めるかは条文に書かれていない。

前訴の和解に抵当権設定が入った

Y'は、Xとその内縁の夫Aを被告として貸金の返還を求める訴えを起こした（前訴）。XとAはB弁護士に訴訟を委任し、和解を含む特別委任事項の授権を記載した委任状が裁判所に提出された。口頭弁論期日に裁判所が和解を勧め、Y'側とB（Aも同席）との間で訴訟上の和解が成立した。X関係の条項は、Xが元利合計31万円の支払義務を認め、弁済期を先に延ばして3回の分割払とし、その担保としてX所有の土地2筆にY'のための抵当権を設定する、という内容であった。

Xが和解の無効を主張して出訴

Xはその後、和解契約が無効であることの確認と和解調書の執行力の排除を求めて本件訴えを起こした。主張は二つある。一つは、和解期日にXは和解には応じないと表明して退廷したから、Bの和解権限は制限ないし撤回されたというものである。もう一つは、特別委任による和解権限は訴訟物以外には及ばないから、X所有地への抵当権設定は無権代理で無効であり、これを要素とする和解全体も無効になるというものである。第一審は請求を棄却し、高松高裁もXの控訴を棄却したため、Xが上告した。なお前訴の原告Y'は第一審の係属中に死亡し、子Yが訴訟を承継している。

要点

訴訟代理人が和解をするには、条項の中身を問わず本人から特別の委任を受けなければならない
和解の授権を受けた被告代理人は、貸金の弁済猶予と引換えに本人所有不動産へ抵当権を設定する合意まですることができる
本判決は事例判断であり、判例は代理人の和解権限を訴訟物に限らないが、無制限とまで述べたわけではない
選定当事者は代理人ではなく当事者なので、特別の授権なく和解でき、選定時に付けた和解禁止の制限も効力を持たない

判旨

最高裁は上告を棄却した。前訴は貸金債権についての事件であり、その弁済期を延期して分割払とする代わりに担保としてX所有の不動産に抵当権が設定されたのであって、この抵当権設定は「訴訟物に関する互譲の一方法としてなされたもの」とみられる。そうした事実関係の下では、Bが授権された和解の代理権限のうちに「抵当権設定契約をなす権限も包含されていた」と判断した。訴訟物以外の権利に関する条項でも、訴訟物をめぐる譲り合いと結びついていれば和解権限の内に入るとしたものである。和解の授権が撤回され、裁判所や相手方に明示的に通知されたという事実は認められないとした原審の認定も是認した。

観点 1

訴訟代理人が和解をするには、条項の中身を問わず本人から特別の委任を受けなければならない

訴訟代理人の権限は包括的で、本人が範囲を削ることもできない（55条1項・3項）。しかし反訴の提起、訴えの取下げ、和解、請求の放棄や認諾、上訴などは本人への影響が大きいため、特別の委任が別に必要とされる（同条2項）。和解についてこの委任が要るのは、本人は通常、判決で勝つことを目的に代理人を頼んでおり、判決によらない幕引きまでは当然には任せていないからである。したがって、訴訟物の範囲だけで完結する和解であっても特別の委任は省けない。本判決はこの授権があることを前提に、その授権の及ぶ範囲を論じたものである。被保佐人の和解に保佐人の特別の授権が要る（32条2項1号）のも同じ発想による。

よくある誤り

和解条項に訴訟物以外の権利に関する条項が含まれない限り、特別の委任がなくても訴訟上の和解ができる（×。和解は内容を問わず特別委任事項）
訴訟代理人は訴訟委任を受けた以上、反訴の提起・請求の認諾・和解も特別の委任なしにできる（×。いずれも55条2項の特別委任事項）
被保佐人は相手方が提起した訴えに保佐人の同意なく応訴できるから、その訴訟で和解をするにも特別の授権は要らない（×。32条2項1号により要る）

短答での問われ方

予備 R3 第34問イは「訴訟物以外の条項を含まない限り特別委任は不要」という限定を付けて誤らせる型で、本判決の論点（訴訟物外の条項）と特別委任の要否を混ぜた引っかけである。予備 H28 第32問オ、司法 H18 第64問ウは特別委任の要否をそのまま問う。和解以外の特別委任事項も同じ条文で解け、司法 H22 第66問 1 は請求の認諾に特別の委任が要るとする正しい肢、予備 R3 第36問アは反訴の提起を特別の委任なしにできるとする誤った肢である。予備 R6 第33問アは被保佐人の和解に特別授権が要るかを同じ問題の中で問うている。

論文での書き方

答案では、まず55条2項2号の授権の有無を確認し、授権があることを前提に「その範囲」へ進む二段構えにする。特別の委任を要求する趣旨（判決によらない訴訟の終了は本人の意思によらせる）を一文で示しておくと、次の範囲論の規範づくりに使える。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2021年第34問イ直接

訴訟代理人は，和解条項中に訴訟物たる権利以外の権利に関する条項を含むものでない限り，当事者から和解についての特別の委任を受けていない場合であっても，訴訟上の和解をすることができる。

予備試験 2016年第32問オ応用

訴訟委任を受けた訴訟代理人が，委任を受けた事件について和解をするには，特別の委任を受けていなければならない。

司法試験 2006年第64問ウ応用

訴訟代理人が訴訟上の和解をするには，特別の委任を受けることを要する。

予備試験 2024年第33問ア対比

被保佐人が相手方の提起した訴えについて訴訟上の和解をするには、保佐人による特別の授権が必要である。

司法試験 2010年第66問 1応用

訴訟委任による訴訟代理人は，特別の委任を受けなければ，請求の認諾をすることができない。

予備試験 2021年第36問ア応用

訴訟委任に基づく訴訟代理人は，特別の委任を受けることなく，反訴を提起することができる。

観点 2

和解の授権を受けた被告代理人は、貸金の弁済猶予と引換えに本人所有不動産へ抵当権を設定する合意まですることができる

本件では、貸金請求の被告代理人が、弁済期の延期と分割払を得る代わりに、被告自身の土地に原告のための抵当権を設定する条項を含む和解をした。抵当権設定は訴訟物である貸金債権そのものではないが、最高裁は、これが訴訟物をめぐる互譲の一方法として行われたものであることを理由に、和解の授権の範囲内であるとした。当事者が和解の中で訴訟物以外の権利関係をあわせて合意できることは判例上承認されており（最判昭27.2.8）、本判決はそれを代理人の和解にも及ぼし、訴訟物限定の考え方を退けた。担保の提供は債務者が猶予を得るための通常の取引条件であり、本人にとって予想できない負担とはいいにくい点も結論を支える。

よくある誤り

特別委任による和解権限は訴訟物に限られるから、本人所有不動産への抵当権設定は別に授権がなければできない（×）
訴訟上の和解では訴訟物以外の権利関係を和解の対象にすることはできない（×。当事者は訴訟物以外についても和解できる）
抵当権設定の部分だけが無権代理で無効となり、残りの条項は有効に残る（×。本判決は抵当権設定も権限内とした）

短答での問われ方

予備 R6 第33問イは本判決の事案をほぼそのまま肢にしたもので、正しい肢として出た。「貸金請求」「弁済期の延期と分割払」「被告所有不動産への抵当権」という三つの要素がそろえば本判決と見てよい。司法 H21 第67問ウと予備 R1 第34問 2 は、訴訟上の和解に訴訟物以外の権利関係を含められるかを問う前提部分の肢で、どちらも正しい。

論文での書き方

事例では、①和解の授権の有無、②問題の条項が訴訟物そのものか否か、③訴訟物以外なら訴訟物をめぐる譲歩とどう結びつくかを順に拾う。本件型なら、弁済猶予（相手方の譲歩）と担保提供（本人の譲歩）が見合っていることを具体的に示して権限内と結論づける。

論証カードランク A

訴訟代理人・選定当事者の和解権限の範囲（55条2項2号）

訴訟委任に基づく訴訟代理人が訴訟上の和解をするには特別の授権を要するが（民事訴訟法55条2項2号）、特別授権を受けた代理人が和解内容にどこまでの事項を取り込めるかが問題となる。55条2項2号が和解を特別授権事項とした趣旨

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2024年第33問イ直接

貸金請求事件において訴訟上の和解の権限を授与された被告の訴訟代理人は、和解の条項として、貸金債務の弁済期日を延期し、かつ分割払いとする代わりに、その担保として、被告所有の不動産について原告のために抵当権を設定することが含まれている場合には、その抵当権設定契約をする権限を有する。

司法試験 2009年第67問ウ応用

訴訟上の和解では，当事者は，当該訴訟の訴訟物に加えて訴訟物以外の権利又は法律関係についても和解をすることができる。

予備試験 2019年第34問 2応用

訴訟上の和解は，訴訟物である権利以外の権利をその対象に含めることができる。

観点 3

本判決は事例判断であり、判例は代理人の和解権限を訴訟物に限らないが、無制限とまで述べたわけではない

本判決は一般的な基準を掲げず、本件の事実関係の下での判断にとどまる事例判決である。学説には、権限を訴訟物に限る説、制限を設けない説、その中間の説がある。判例は訴訟物限定説を採らないことは確かで、最判平12.3.24も、同一建物の利用をめぐる一連の紛争から生じた別の請求権を含めて和解する権限を、具体的な委任がなくても認めた。論文では中間的に、相手方の譲歩と見合う範囲の譲歩をする権限と捉え、訴訟物との関連性、紛争解決への必要性、本人の予測可能性から合理的な範囲かを判断すると立てるのが書きやすい。訴訟と無関係な財産の処分や、見返りの無い一方的な譲歩は権限外とすれば射程も示せる。本人の授権の撤回や個別の制限については、本判決は撤回・通知の事実がないとして事実認定で処理しており、正面からの判断はない。

よくある誤り

本判決は、訴訟代理人の和解権限には一切の限界がないと一般的に判示した（×。事実関係の下での事例判断である）
一連の紛争から生じた別の請求権を清算条項に含めるには、その請求権について具体的な委任が必要である（×。最判平12.3.24は権限内とした）
本判決は、本人が和解期日に和解拒否を表明して退廷すれば和解権限は当然に消滅すると判断した（×。撤回やその通知の事実が認められないとした）

短答での問われ方

短答では範囲の基準そのものはまだ正面から問われていないが、予備 R6 第33問イの事例を少し変えて、訴訟と無関係な財産の処分や第三者の権利に及ぶ条項にした肢が出る余地がある。その場合は本判決の結論をそのまま当てはめず、訴訟物との結びつきを確かめる。

論文での書き方

規範は「55条2項2号の趣旨は本人が予期しない不利益の防止にある。和解は互譲を本質とするから譲歩の対象を訴訟物に限る理由はないが、相手方の譲歩と対価関係に立つ範囲に限られる」と立てる。あてはめは相手方の譲歩内容と本人の負担の重さを並べて比べる。射程として、無関係な財産の処分は権限外と一言添える。

論証カードランク A

訴訟代理人・選定当事者の和解権限の範囲（55条2項2号）

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観点 4

選定当事者は代理人ではなく当事者なので、特別の授権なく和解でき、選定時に付けた和解禁止の制限も効力を持たない

訴訟代理人と対比して問われるのが選定当事者（30条）である。選定当事者は選定者の代理人ではなく、自ら当事者として訴訟を追行する者であるから、55条2項の適用はなく、和解を含む訴訟行為を特別の授権なしにすることができる（最判昭43.8.27）。さらに選定行為で権限を制限することもできず、和解を禁じる条件を付けて選定しても、その制限部分だけが無効となって制限の無い選定として扱われる。したがって選定当事者がした和解は有効である。訴訟代理人については特別の委任が必要で、その範囲が訴訟物との結びつきで画される、という本判決の場面と取り違えないようにする。

よくある誤り