親権者の借入れのための子の不動産への抵当権設定
親権者の借入れのための子の不動産への抵当権設定（最判昭37.10.2）は、親権者が子の不動産に抵当権を設定したことが、親と子の利益がぶつかる利益相反行為に当たり無効となるかが問題になった判例です。最高裁は、子の名で借りた債務の担保なら親が自分のために使う意図でも利益相反に当たらず、親自身の債務の担保なら子の養育費に充てる意図でも利益相反に当たるとしました。利益相反行為を動機ではなく行為の外形で判断する基準を示す判例として問われます。
事案
利益相反行為の仕組み
親権者は子の財産について法定代理権をもつが（民法824条）、親権者と子の利益が相反する行為については代理できず、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならない（826条1項）。これに反して親権者が自ら代理した行為は無権代理となり、子が成年に達した後に追認しない限り子には効果が及ばない。何をもって「利益が相反する」と見るか、すなわち行為の外形で決めるのか、親権者の動機や資金の使い道まで考えるのかが、本件の争点である。
何が起きたか
親権者である母Dは、昭和27年4月1日、子らの法定代理人として子らを代理するとともに、自らも共同債務者となって、E商事という会社から6万円を借り入れた。その債務を担保するため、家屋と土地の共有持分（子らが各9分の2、Dが9分の3）に抵当権が設定され、登記もされた。借入れの目的はD自身の営業資金に充てることにあったとされる。共同で負った債務は、子らとDが平等に分けて負担する関係にあった。その後、抵当権が実行されて任意競売が行われ、家屋と土地はいずれも被上告人が最高価で競落し、競落許可決定が確定した。
訴えと下級審
子らは、自分たちの持分は被上告人に移っていないと主張し、持分移転登記の抹消登記手続を求めて被上告人を訴えた。Dが子らを代理して抵当権を設定したのは利益相反行為であって無効だから、その抵当権に基づく競売で持分を失うことはないという主張である。原審（広島高判昭34.8.17）は子らの請求をすべて退けた。原審は、Dの負担部分の債務のために子らの持分へ設定された抵当権についても有効と判断していた。子らが上告した。
要点
- 利益相反行為に当たるかは、親権者の動機や意図ではなく行為の外形から客観的に判断する
- 親権者が子の名で借り入れ子の不動産に抵当権を設定する行為は、親の用途に充てる意図があっても利益相反行為に当たらない
- 親権者自身の債務のために子の不動産に抵当権を設定する行為は、子の養育費に充てる意図でも利益相反行為として無効となる
- 利益相反行為は無権代理となり、利益相反に当たらない場合でも代理権濫用として子に効果が及ばないことがある
判旨
最高裁は上告を棄却した。判断の枠組みとして、親権者が子の名で借り入れ、その債務のために子の不動産に抵当権を設定することは、借入金を親権者自身の用途に充てる意図があっても、その意図だけでは「利益相反する行為とはいえない」とし、逆に親権者自身が借り入れる債務のために子の不動産に抵当権を設定することは、借入金を「子の養育費に充当する意図」であっても利益相反行為に当たり子に対して無効であるとした。本件では、子ら自身の負担部分の担保は有効、Dの負担部分の担保は無効であり、この点で原審の826条の解釈は誤りである。ただ、有効な抵当権だけで不動産全部を競売できた以上、被上告人の所有権取得は妨げられず、請求棄却の結論は正当とした。
観点 1
利益相反行為に当たるかは、親権者の動機や意図ではなく行為の外形から客観的に判断する
826条の「利益が相反する行為」かどうかは、代理行為そのものを外から見て、親権者が利益を得て子が不利益を受ける構造（2項では子どうしの利害が対立する構造）になっているかで決まる。資金の使い道や親権者の内心は判断材料にしない。相手方は内心を知りようがなく、内心で効力が左右されると取引の安全が害されるからである。本判決は、同じ借入れと担保設定でも、債務者が子か親かという外形で結論が逆になることを示した。同じ見方から、数人の子を代理してする遺産分割協議は、衡平を欠く意図がなく親権者の取り分がなくても利益相反となり（最判昭49.7.22）、自分の相続放棄の後に、またはこれと同時に、子や被後見人の全員を代理してする相続放棄は利益相反にならない（後見人についての最判昭53.2.24。親権者にも当てはまる）。
よくある誤り
- 親権者が借入金を自分のために使う意図であれば、子名義の借入れと担保設定も利益相反行為に当たる（×。意図だけでは利益相反にならない）
- 子の養育費に充てる目的であれば、親権者自身の債務のために子の不動産を担保に入れても利益相反行為に当たらない（×。外形上は親の債務の担保であり利益相反）
- 遺産分割協議の代理は、親権者に衡平を欠く意図がなく、子の間に利害の対立が現実に生じなければ利益相反行為に当たらない（×。行為の客観的性質で判断し、現実の対立の有無は問わない）
- 親権者が自分の相続放棄と同時に子全員を代理して相続放棄をすると、親権者の相続分が増える関係にあるから利益相反行為に当たる（×。同時または先に自ら放棄していれば当たらない）
短答での問われ方
司法 R2 第31問 エ が正面から問う（意図を理由に利益相反とする記述は×）。相続放棄では、親権者が自分の放棄と同時に子を代理して放棄する場面が 司法 R2 第31問 ウ、司法 H28 第30問 オ、予備 H28 第14問 オ で、後見人が自ら放棄した後に被後見人全員を代理して放棄する場面が 司法 H19 第2問 2 で出ており、いずれも利益相反に当たらないとする記述が○である。遺産分割協議の代理は 司法 R2 第31問 イ、司法 H19 第2問 5（意図がなく対立が現実化しなくても当たる、○）、司法 H21 第33問 エ（母の取り分がなければ当たらないとする記述は×）で問われた。
論文での書き方
規範として、826条の趣旨（子の利益保護）と取引の安全の調和から、利益相反の有無は行為自体の外形から客観的に判断し、親権者の動機・意図は考慮しないと書く。あてはめでは、誰が債務者で、誰の財産が誰の債務の担保となり、その結果だれが利益を受けるかを順に確定する。実質で判断する立場からの批判（子の保護に欠ける場合がある）は、代理権濫用の検討で受け止めると構成すると流れがよい。
論証カードランク S
親権者の利益相反行為（826条）と法定代理権の濫用
親権者と子の利益が相反する行為については、親権者は代理権を有せず、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならない（民法826条1項）。いかなる行為が利益相反行為に当たるかは、取引の安全を確保する必要から、親権者の動
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予備試験 2016年 第14問 オ応用
判例によれば，Aが死亡し，その相続人がBとCの二人であり，BがCの親権者である場合において，BがAを被相続人とする相続につき自ら相続放棄をするのと同時にCを代理してCについて相続放棄をしたときは，B及びCの相続放棄はいずれも有効となる。
司法試験 2016年 第30問 オ応用
判例によれば，Aが死亡し，その相続人がBとCの二人であり，BがCの親権者である場合において，BがAを被相続人とする相続につき自ら相続放棄をするのと同時にCを代理してCについて相続放棄をしたときは，B及びCの相続放棄はいずれも有効となる。
司法試験 2020年 第31問 ウ応用
親権者とその数人の子が共同相続人である場合に，親権者が自ら相続の放棄をすると同時にその子全員を代理して相続の放棄をすることは，利益相反行為に当たらない。
司法試験 2020年 第31問 イ対比
親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をすることは，利益相反行為に当たる。
司法試験 2007年 第2問 5応用
親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をすることは，仮に親権者において数人の子のいずれに対しても衡平を欠く意図がなく，親権者の代理行為の結果，数人の子の間に利害対立が現実化されていなかったとしても，利益相反行為に当たる。
司法試験 2009年 第33問 エ応用
父の相続に当たり，母が数人の子の親権者として遺産分割の協議をした場合，母が取得する財産はないとする遺産分割であれば，利益相反行為にならない。
司法試験 2007年 第2問 2応用
共同相続人の一人が他の共同相続人の全部又は一部の者の後見をしている場合，後見人が被後見人全員を代理してする相続の放棄は，後見人自らが相続の放棄をした後にされたときは，後見人と被後見人との間において利益相反行為に当たらない。
観点 2
親権者が子の名で借り入れ子の不動産に抵当権を設定する行為は、親の用途に充てる意図があっても利益相反行為に当たらない
子を代理して子の名で金銭を借り、その債務のために子の不動産を担保に入れる場合、外形上の債務者は子自身であり、親権者は契約の当事者にならない。外形上は親権者に何の利益も帰属しないから、借入金を自分の営業資金などに使うつもりでも利益相反行為には当たらず、代理は有効で効果は子に帰属する。子の不動産を第三者の債務の担保に供する行為（最判昭35.7.15）や、親権者が代表者を務める会社の債務を子に保証させる行為も、外形上の債務者は親権者ではないので利益相反行為ではない。ただし、第三者の債務について親権者自身も連帯保証人となり、あわせて子を代理して連帯保証をさせ子の持分に抵当権を設定した場合は、子の持分から弁済されるほど親権者の責任が軽くなる関係が外形から読み取れるので、利益相反行為とされる（最判昭43.10.8）。
よくある誤り
- 親権者がその子の名義で借り受けた金銭を自らの用途に供する意図であったときは、子の不動産への抵当権設定は利益相反行為に当たる（×）
- 子の不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、子に不利益しかないから利益相反行為に当たる（×。外形上親に利益が帰属しない）
- 第三者の債務について、親権者が自ら連帯保証人となるとともに子を代理して連帯保証をさせ、子の持分に抵当権を設定しても、債務者は第三者だから利益相反行為に当たらない（×。最判昭43.10.8）
短答での問われ方
司法 R2 第31問 エ（子名義の借入れ＋親の用途の意図、×）が典型である。第三者の債務の担保提供は司法 H19 第2問 3（利益相反に当たるとする記述は×）、親が代表取締役を務める会社の債務を子に保証させる場面は司法 H21 第33問 ア（利益相反にならない、○）で問われた。
論文での書き方
利益相反が否定される場面は、そこで検討を終えず、代理権濫用の問題に進むのが答案の型である。本判決の前半部分は「外形上は子自身の債務の担保にすぎず、親権者に利益は帰属しない」とあてはめ、親が資金を費消した事実は代理権濫用の特段の事情や相手方の認識の検討に回す。
論証カードランク S
親権者の利益相反行為（826条）と法定代理権の濫用
親権者と子の利益が相反する行為については、親権者は代理権を有せず、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならない（民法826条1項）。いかなる行為が利益相反行為に当たるかは、取引の安全を確保する必要から、親権者の動
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司法試験 2020年 第31問 エ直接
親権者がその子の名義で金銭を借り受け，その子が所有する不動産に抵当権を設定する場合であっても，親権者がその金銭を自らの用途に供する意図を有していたときには，利益相反行為に当たる。
司法試験 2007年 第2問 3応用
親権者が未成年の子を代理して子の所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は，親権者による利益相反行為に当たる。
司法試験 2009年 第33問 ア応用
親が自分が代表取締役をする会社の債務について，親権を行う子に保証をさせた場合は，利益相反行為にならない。
観点 3
親権者自身の債務のために子の不動産に抵当権を設定する行為は、子の養育費に充てる意図でも利益相反行為として無効となる
親権者が自分で借り入れ、その債務の担保として子の不動産に抵当権を設定すると、担保が実行されれば子の財産で親の債務が消える。外形上、親が利益を受け子が不利益を受ける典型だから、借入金を子の養育費に充てるつもりであっても利益相反行為に当たり、親権者の代理による設定は子に対して無効（無権代理）となる。本件のように親と子が共同で借り入れ、債務を平等に分けて負担する場合は、子ら自身の負担部分の担保は有効、親の負担部分を子の持分で担保した部分は無効と、同じ抵当権設定の中でも負担部分ごとに結論が分かれる。もっとも本件では、有効な抵当権だけで不動産全部の競売ができたため、競落人の所有権取得は覆らなかった。
よくある誤り
- 借入金を子の養育費に充てる意図であれば、親権者自身の債務のために子の不動産に抵当権を設定しても利益相反行為に当たらない（×）
- 親権者と子の共同債務の担保として子の不動産に抵当権を設定した場合、親の負担部分についても子に対して有効である（×。本件で原審の判断は誤りとされた）
- 利益相反行為として無効な部分を含む抵当権の実行であれば、競売は常に効力を生じない（×。本件では有効な抵当権だけで全部を競売できたため所有権移転は有効）
短答での問われ方
司法 H24 第5問 2（親権者が自分の借入れのために子の不動産に抵当権を設定することも追認することもできない、○）がこの部分を直接問う。父の債務の担保に子の不動産を供するには特別代理人が要るとする司法 H21 第33問 イ（○）も同じ前提に立つ。
論文での書き方
あてはめでは「抵当権が実行されれば子の財産で親権者の債務が弁済され、親権者は債務を免れる」という利益・不利益の構造を具体的に示す。養育費に充てる意図などの事情は、外形説の下では結論を左右しないと明示する。共同債務の場合は、負担部分ごとに外形上だれの債務の担保かを分けて検討するという本判決の処理を使うと、論点の理解が示せる。
論証カードランク S
親権者の利益相反行為（826条）と法定代理権の濫用
親権者と子の利益が相反する行為については、親権者は代理権を有せず、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならない（民法826条1項）。いかなる行為が利益相反行為に当たるかは、取引の安全を確保する必要から、親権者の動
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司法試験 2012年 第5問 2直接
判例によれば，Aの親権者Bは，Cから金銭を借り入れるに当たり，Aを代理してA所有の不動産にCのBに対する債権を担保するために抵当権を設定することはできないし，その設定行為を追認することもできない。
観点 4
利益相反行為は無権代理となり、利益相反に当たらない場合でも代理権濫用として子に効果が及ばないことがある
利益相反行為を親権者が自ら代理すると無権代理となり（最判昭46.4.20）、子が成年に達した後に追認すれば有効になるが、無権代理人である親権者自身は追認できない。父母が共同で親権を行う場合に一方とだけ利益が相反するときは、その親について特別代理人を選任し、特別代理人と他方の親権者が共同して子を代理する（最判昭35.2.25）。他方、利益相反に当たらない行為でも、親権者が子の利益を無視して自分や第三者の利益だけを図ったなど、親権者に代理権を与えた法の趣旨に著しく反する特段の事情があれば代理権の濫用となる（最判平4.12.10）。ただし濫用の目的があるだけで無権代理になるのではなく、現行法では107条により、相手方がその目的を知り又は知ることができたときに限って無権代理とみなされる。
よくある誤り
- 利益相反行為をした親権者自身が、後でその行為を追認して有効にできる（×。追認できるのは成年に達した子）
- 父母の一方とだけ利益が相反する場合、利益相反のない他方の親権者が単独で子を代理すればよい（×。特別代理人と他方が共同で代理する）
- 利益相反行為に当たらない以上、親権者が自己の利益を図る目的で代理しても、効果は常に子に帰属する（×。代理権濫用の余地がある）
- 親権者が子に損害を及ぼし第三者の利益を図る目的で子の財産を売却する代理をしたときは、それだけで無権代理となる（×。相手方が目的を知り又は知ることができたことが必要）
短答での問われ方
効果は 司法 R2 第31問 ア（無権代理となる、○）、司法 H30 第5問 エ（子が成年に達すれば追認できる、○）、司法 H24 第5問 2（親権者は追認できない、○）。代理方法は 司法 H19 第2問 4（○）、司法 R2 第31問 オ（母が単独で代理するとする記述は×）、司法 H21 第33問 イ（○）。代理権濫用は 司法 H23 第4問 エ（第三者の利益を図る目的があれば無権代理となるとする記述は×）と、一般論の 司法 H20 第6問 3（相手方が善意無過失なら本人に帰属する、○）。
論文での書き方
答案は、826条該当性を外形で判断し、該当すれば無権代理（113条以下）として処理し、該当しなければ代理権濫用（107条）を検討する二段構えにする。代理権濫用では、親権者の広い裁量を踏まえて、法の趣旨に著しく反する特段の事情があるかを先に検討し、次に相手方の悪意・過失を検討する。親権者が借入金を私的に費消した本判決前半のような事案は、この二段目で受け止めることになる。
論証カードランク S
親権者の利益相反行為（826条）と法定代理権の濫用
親権者と子の利益が相反する行為については、親権者は代理権を有せず、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならない（民法826条1項）。いかなる行為が利益相反行為に当たるかは、取引の安全を確保する必要から、親権者の動
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司法試験 2009年 第33問 イ応用
父母が共同で親権を行う子の所有する不動産を，父の債務の担保に供するためには，特別代理人を選任して，その特別代理人と母が共同で子の代理をする。
司法試験 2007年 第2問 4応用
未成年の子と親権者である父母の一方に利益相反関係があるときは，利益相反関係のない親権者と家庭裁判所で選任された特別代理人とが共同して子のための代理行為をなすべきである。
司法試験 2020年 第31問 オ応用
父母が共に親権者である場合に，父とその子との利益が相反する行為をするには，母が親権者として単独でその子のための代理行為をする必要がある。
司法試験 2020年 第31問 ア応用
親権者が利益相反行為をした場合には，その行為は無権代理行為となる。
司法試験 2018年 第5問 エ応用
親権者の代理行為が利益相反行為に当たる場合，本人は，成年に達すれば，追認することができる。
司法試験 2008年 第6問 3対比
代理人が自己又は第三者のために代理権を濫用しても，それが客観的に代理権の範囲にあり，相手方が代理人の意図を知らず，知らないことに過失がないときは，代理人がした意思表示は本人に帰属する。
司法試験 2011年 第4問 エ応用
判例によれば，親権者が子の財産を第三者に売却する行為を代理するに当たって，親権者がその子に損害を及ぼし，第三者の利益を図る目的を有していたときは，その子の利益に反する行為であるから，無権代理となる。
関連する判例
- 土地賃借権の時効取得最判昭43.10.8同旨親権者が第三者の債務を自ら連帯保証するとともに子を代理して連帯保証をさせ、子の持分に抵当権を設定した行為を、外形から利益相反と判断した。
- 虚偽の嫡出子出生届等と認知の効力最判昭53.2.24同旨後見人が自らの相続放棄と同時に、または放棄の後に被後見人全員を代理してする相続放棄を、行為の客観的性質から利益相反に当たらないとした。
- 物上保証行為と親権者の法定代理権濫用最判平4.12.10対比利益相反に当たらない代理行為について、法の趣旨に著しく反する特段の事情がある場合に代理権濫用を認める枠組みを示した。
- 数人の子を代理してする遺産分割協議最判昭49.7.22同旨数人の子を代理してする遺産分割協議を、行為の客観的性質から826条2項の利益相反行為に当たるとした。
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