判例集／民法／占有の訴えに対する本権に基づく反訴

占有の訴えに対する本権に基づく反訴

重要度 A 民法占有の訴えと本権最判昭40.3.4　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

占有の訴えに対する本権に基づく反訴（最判昭40.3.4）は、占有を妨げられたとして占有の訴えを起こされた側が、同じ裁判の中で所有権（本権）に基づく明渡しを反訴として求められるかが問題になった判例です。最高裁は、202条2項が禁じるのは占有の訴えへの反論として本権を持ち出すことであり、本権に基づく反訴を起こすことは禁じられていないとしました。占有の訴えと本権の訴えの関係の論点で、民法と民事訴訟法の両方で問われる判例です。

事案

占有の訴えと本権の関係を定める規定

民法は、物を事実上支配している者に、その支配が乱されたときの救済として占有保持・占有保全・占有回収の三つの訴えを与えている（197条〜200条）。202条1項は、占有の訴えと所有権などの本権に基づく訴えとは互いに妨げ合わないとし、同条2項は、占有の訴えについては「本権に関する理由に基づいて裁判をすることができない」と定める。もっとも、占有の訴えのための特別な手続は現行法に置かれておらず、通常の民事訴訟として審理される。そのため、占有の訴えを起こされた被告が、本権に基づく請求を同じ手続の中で反訴として持ち出すことが2項に触れないかが争われてきた。

土地をめぐる二重の売買と工事の妨害

本件土地は元々Aの所有であった。AはBに売り、BはさらにYに転売した。その後、BはAとの売買を合意解除し、Yにも転売の解除を申し入れたが、Yは応じず、AからYへ中間省略の方法で所有権移転登記がされた。他方、Aは本件土地をXにも売り、引き渡した。Xは本件土地に自分の建物を移築して補修工事を進めていたが、Yは建物の撤去を求めて現地で工事を妨げた。そこでXは、本件土地の占有権に基づき、Yが占有を妨害しないよう求める訴えを起こした。これに対しYは、本件土地の所有権に基づき、建物を収去して土地を明け渡すよう求める反訴を提起した。

下級審の判断と上告の理由

第1審と控訴審（仙台高判昭38.3.11）は、BとYの間の売買が合意解除された事実を認めず、AとBの間の合意解除はYに対抗できないから、登記を備えたYの所有権取得がXに優先すると判断した。第1審は、Xの本訴を占有保持の訴え（198条）と理解し、妨害の事実がないとして棄却する一方、Yの反訴を一部認容した。Xの控訴とYの附帯控訴を受けた控訴審は、Xの本訴を妨害のおそれに対する占有保全の訴え（199条）と理解した上でこれを認容し、同時にYの反訴も全部認容した。Xは、占有の訴えに本権の反訴を持ち込むのは、反訴の要件である本訴との牽連性（旧民訴法239条、現行146条1項の関連性）を欠き、民法202条2項にも反すると主張して上告した。

要点

占有の訴えに対して本権に基づく反訴を提起することは許される
占有の訴えの相手方は自分が所有者であることを理由に請求を退けられない
占有の訴えと本権の訴えは互いに妨げず、同時に起こすこともできる
占有の訴えと本権の反訴は関連性があり、両方とも認容されることがある

判旨

最高裁は上告を棄却した。202条2項は「占有の訴において本権に関する理由に基づいて裁判することを禁ずるもの」であるから、「占有の訴に対し防禦方法として本権の主張をなすことは許されない」が、「本権に基づく反訴を提起することは、右法条の禁ずるところではない」。さらに、本件の反訴請求を本訴の請求と比べれば「牽連性がないとはいえない」として、反訴を適法として審理・認容した原審を是認した。本権を占有の訴えへの反論に使うことと、本権を独立の請求として反訴で求めることとを切り分けた判断であり、占有の訴えの種類を問わず本権の反訴を許す先例と理解されている。

観点 1

占有の訴えに対して本権に基づく反訴を提起することは許される

202条2項が封じているのは、占有の訴えの当否を本権の有無で決めることであり、被告が本権を反論（抗弁）に使うことは許されない。しかし、本権に基づく請求を反訴という別個の訴えとして立てることまでは禁じていない、というのが本判決の結論である。判決自身が示した理由は、同項が禁じるのは防御方法としての本権の主張であるという文言の読み方に尽きる。これを補う理由として、1項により被告は別訴で本権を主張できるので反訴だけを封じても実益が乏しいこと、占有の訴えに特別な手続がないことが挙げられる。本件は占有保全の訴えの事案だが、占有保持・占有回収の訴えに対する反訴にも及ぶ先例と理解されている。

よくある誤り

占有の訴えに対し、本権に基づく反訴を提起することはできない（×）
202条2項により、占有の訴えの被告は本権を反訴でも主張できない（×。禁じられるのは防御方法としての主張だけ）
占有保持の訴えが係属しているとき、被告は所有権に基づく明渡しを反訴で求めることはできない（×）

短答での問われ方

民法では予備2018問3オ・司法2018問8オが同一文で「反訴はできない」を×とさせた。民事訴訟法でも司法2010問69の肢2が、占有保持の訴えに対する所有権に基づく明渡しの反訴を可能とする○の肢として出ている。民法と民訴の両方で問われるので、科目をまたいで一つの知識として持っておく。

論文での書き方

202条2項の趣旨（自力救済の禁止と事実的支配の暫定的保護）を示した上で、文言は占有の訴えの裁判理由を制限するにとどまり別個の訴訟物である本権の訴えを禁じていないこと、1項との整合と審理の重複回避を理由に反訴を適法とする。反対説（占有訴訟の迅速性が損なわれ、反訴認容が事実上自力救済を追認する）にも一言触れると厚みが出る。

論証カードランク B

占有の訴えと本権の訴えの関係（202条2項・本権に基づく反訴の可否）

占有の訴えに対し、被告が本権を有することを理由として争うことは、民法202条2項により許されない。では、被告が本権に基づく請求を反訴として提起することも同項により禁じられるかが問題となる。民法202条2項が占有の訴えにつ

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2018年第3問オ直接

占有の訴えに対し，本権に基づく反訴を提起することはできない。

司法試験 2018年第8問オ直接

占有の訴えに対し，本権に基づく反訴を提起することはできない。

司法試験 2010年第69問 2直接

判例によれば，土地の占有に基づく占有保持の訴えが係属している場合，被告は，所有権に基づく土地明渡しを求める反訴を提起することができる。

観点 2

占有の訴えの相手方は自分が所有者であることを理由に請求を退けられない

202条2項の中心は、占有の訴えでは占有の事実と侵害の事実だけを審理し、本権の有無によって結論を左右しないことにある。したがって、占有を奪った者が実はその物の所有者であったと判明しても、それを理由に占有回収の訴えを棄却することはできず、占有者の請求は認められる。所有者であっても実力で取り戻すことは許されず、自分の権利は訴訟を通じて実現しなければならない、という自力救済禁止の考え方の表れである。本判決はこの抗弁禁止を前提に、それとは別のものとして反訴を許した。

よくある誤り

奪取者が所有者であることが明らかになれば、占有回収の訴えは認められない（×）
占有の訴えの被告は、所有権を有することを抗弁として主張し請求棄却を求めることができる（×）

短答での問われ方

司法2021問8イが典型で、動産を奪った者が所有者と判明した場合でも占有回収の訴えは認められるとして×。予備・司法2018のオ（反訴可）と対にして、抗弁は不可、反訴は可という切り分けで問われる。

論文での書き方

占有の訴えの検討では、要件（占有・侵害・期間制限）だけをあてはめ、被告の所有権の主張は202条2項により考慮しないと明記する。所有者側の救済は反訴または別訴で図る、と流れをつなげる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2021年第8問イ応用

Aが占有していた動産甲をBが奪取した場合において，Bが甲の所有者であることが明らかになったときは，Aによる占有回収の訴えは認められない。

観点 3

占有の訴えと本権の訴えは互いに妨げず、同時に起こすこともできる

202条1項により、占有の訴えと本権の訴えは別個の請求として並び立つ。所有者が自ら占有していた物を奪われた場合、所有権に基づく返還請求と占有回収の訴えのどちらを選んでもよく、両方を同時に主張することもできる。他人を通じて占有する者も占有者であるから、賃貸して引き渡した所有者や、占有改定で引渡しを受け売主に預けたままの買主も、第三者による侵奪に対し、占有回収の訴えと所有権に基づく返還請求の双方を行使できる。本判決が反訴を許した結論も、被告はもともと別訴で本権を主張できるという1項の仕組みと整合する。

よくある誤り

所有者兼占有者は、所有権に基づく返還請求と占有回収の訴えのいずれか一方しか選べない（×）
土地を賃貸して引き渡した所有者は、侵奪者に対し占有の訴えを起こせない（×。間接占有者として可能）
占有改定で引渡しを受けた買主は、売主が物を奪われても、所有権に基づく返還請求しかできない（×。占有回収の訴えも可能）

短答での問われ方

司法2023問10アが、窃取された動産について所有権に基づく返還請求と占有回収の訴えを同時にできるとして○。司法2007問10オも、賃貸人である所有者が占有の訴えと所有権に基づく返還請求の両方を行使できるとして○。予備2012問3肢1・司法2012問10肢1は、占有改定で引渡しを受けた買主が、売主から物を奪った者に対し所有権に基づく請求と占有回収の訴えの両方をできるとして○。条文の知識で解けるが、本判決と一緒に覚えると定着する。

論文での書き方

答案では、占有者が所有者でもある場合、202条1項により占有の訴えと所有権に基づく請求は別個の請求であり、選択しても併合してもよいことを示す。占有の訴えには201条の期間制限があるので、どちらの請求が使えるかを事案の日付であてはめる。被告側から見れば、1項が別訴を許す以上、反訴だけを封じる意味は小さいという論拠に使える。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2023年第10問ア応用

Aが所有し占有する動産甲をBが窃取した場合、Aは、Bに対して、所有権に基づく甲の返還請求と、占有回収の訴えによる甲の返還請求とを同時にすることができる。

司法試験 2007年第10問オ応用

土地を賃貸して賃借人に引き渡した所有者は，第三者が土地の占有を侵奪した場合において，占有の訴えにより土地の返還を請求することができるほか，本権の訴えとして所有権に基づいても返還を請求することができる。

予備試験 2012年第3問 1応用

Aは，Bから動産甲を買い受け，占有改定の方法で引渡しを受けたが，その後，Bは，動産甲をCに奪われてしまった。この場合，Aは，所有権に基づいてCに対して動産甲の返還を請求することができるのみでなく，Cに対して占有回収の訴えを起こすことができる。

司法試験 2012年第10問 1応用

観点 4

占有の訴えと本権の反訴は関連性があり、両方とも認容されることがある

反訴は、本訴の請求またはその防御方法と関連する請求に限って許され（民訴法146条1項。本判決当時は旧239条の牽連性）、この要件を欠く反訴は不適法として却下される（最判昭41.11.10）。ただし関連性は原告を守るための要件なので、原告が異議を述べずに応訴すれば欠けていても適法になる。本判決は、占有の本訴と所有権の反訴について牽連性を否定できないとした。両請求に理由があれば双方を認容する判決になり、本件でも占有保全の本訴とともに建物収去土地明渡しの反訴が認容された原審が維持された。本訴が占有回収の訴えである場合は、反訴は原告の占有回復を前提とした将来給付として認容されると解されている。

よくある誤り

占有の訴えに対する本権の反訴は、202条2項があるため本訴との関連性を欠く（×）
占有の本訴が認容されるなら、所有権に基づく反訴は棄却されなければならない（×。双方認容があり得る）
関連性を欠く反訴でも、独立の訴えの要件を備えていれば分離して審理しなければならない（×。却下される）
関連性を欠く反訴は、原告が異議を述べずに応訴しても適法にならない（×。応訴により適法になる）

短答での問われ方

民事訴訟法の反訴の問題で出る。司法2010問69は、肢1（関連性を欠く反訴は不適法、○）と肢2（占有保持の訴えに対する所有権の反訴は可、○）を並べた。予備2025問37は、ア（関連性を欠く反訴は原告が異議なく応訴しても適法にならない）を×、オ（併合の要件を欠く反訴でも独立の訴えの要件を備えていれば分離して審理しなければならない）を×とした。却下が原則、応訴があれば適法、と二段で覚える。

論文での書き方

民訴の答案では146条1項の関連性を、請求の内容または発生原因の事実関係に共通性があることと定義し、同一物の支配をめぐる本訴・反訴であれば通常これを満たすとあてはめる。202条2項は防御方法の制限にすぎないので関連性を失わせない、と反論を処理する。弁論の分離や本訴だけの一部判決で占有訴訟の迅速性に配慮できる点に触れてもよい。

論証カードランク B

本訴と反訴の関連性（占有の訴えに対する本権に基づく反訴・民法202条2項）

占有の訴えとして本訴が提起された場合に、被告が本権に基づく請求を反訴として提起することが許されるかが問題となる。反訴は、本訴の請求又は防御の方法と関連する請求についてすることができる（民事訴訟法146条1項本文）。ここで

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2010年第69問 1対比

判例によれば，反訴請求が本訴請求又はこれに対する防御方法と関連しない場合には，反訴は不適法である。

予備試験 2025年第37問オ対比

反訴請求が本訴請求と併合するための要件を欠く場合において、反訴が独立の訴えとしての要件を備えているときには、直ちに反訴を却下してはならず、弁論を分離して反訴につき審理しなければならない。

予備試験 2025年第37問ア対比

被告の反訴が本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求をするものでない場合には、原告が反訴に対して異議を述べずに応訴したとしても、反訴は適法とならない。