占有回収の訴えによる占有の回復と占有の継続
占有回収の訴えによる占有の回復と占有の継続（最判昭44.12.2）は、物を奪われた占有者が占有回収の訴え（奪われた物の返還を求める訴え）を起こしたとき、占有がそのまま続いていたと扱われるのはいつかが問題になった判例です。最高裁は、訴えを起こしただけでは足りず、勝訴して現実に物を取り戻したときに、奪われていた間も占有が続いていたものとみなされるとしました。203条ただし書の意味を示す判例で、取得時効や留置権の存続を考える前提になります。
事案
占有を失ったときの民法の仕組み
占有権は、占有者が占有の意思を放棄するか、占有物の所持を失うと消滅する（民法203条本文）。もっとも、同条ただし書は、占有者が占有回収の訴えを提起したときはこの限りでないと定める。占有回収の訴えは、占有を奪われた者が、物の返還と損害の賠償を求める訴えであり（200条1項）、侵奪の時から1年以内に提起しなければならない（201条3項）。問題は、203条ただし書が、訴えを起こしさえすれば占有権がそのまま存続するという意味なのか、それとも訴えに勝って物を現実に取り戻したときに初めて、奪われていた間も占有が続いていたことにするという意味なのかである。
訴えの内容と下級審・上告審
上告人は、占有を奪われたとして、侵奪者とされる者のほか複数の者を相手に占有回収請求の訴えを起こし、損害賠償などを求めた。上告人は、203条は占有を失った後も「擬制的占有権」という物権を認めて占有者を守る規定であり、これを侵害した者に賠償責任があると主張した。原審（東京高判昭41.12.8）は、過去の権利関係の確認を求める部分を確認の利益がないとして却下し、損害賠償請求も、擬制的占有権の考え方を採らずに排斥した。侵奪した者を含む3名に対する賠償請求の訴えは、侵奪の時から1年を過ぎて提起されたとして退けた。上告人が上告したが、最高裁第三小法廷は上告を棄却した。
要点
- 203条ただし書により占有の継続が擬制されるのは、占有回収の訴えで勝訴し、現実に占有を回復したときである
- 留置権者が留置物の占有を奪われても、占有回収の訴えで勝訴して現実に占有を回復すれば、留置権は消滅しない
- 占有を奪われても、占有回収の訴えにより現実に占有を回復すれば、取得時効は中断しない
判旨
最高裁は、203条本文により占有権は占有物の所持を失うことで消滅するのが原則であるとしたうえで、同条ただし書の意味を限定した。すなわち、占有者が「占有回収の訴を提起して勝訴し、現実にその物の占有を回復したときは、右現実に占有しなかつた間も占有を失わず占有が継続していたものと擬制される」とした。訴えを起こしただけで占有権が存続するのではなく、勝訴と現実の回復の両方がそろって初めて、さかのぼって占有の継続が認められる。上告人が唱えた擬制的占有権という独立の物権は認めなかった。また、占有回収の訴えによる損害賠償請求にも201条3項の1年の出訴期間がかかることを確認した。
観点 1
203条ただし書により占有の継続が擬制されるのは、占有回収の訴えで勝訴し、現実に占有を回復したときである
占有物の所持を失えば占有権は消滅するのが原則である（203条本文）。ただし書の「占有回収の訴えを提起したとき」は、訴えを起こした時点で占有権が残るという意味ではなく、勝訴したうえで実際に物を取り戻した場合に、奪われていた期間も占有が続いていたものとみなす趣旨である。提起だけで足りるとすると、敗訴した者や取り戻せなかった者まで占有者と扱うことになり、所持を基礎とする本文の原則と合わないからである。したがって、提起しただけの段階や、勝訴判決が確定しただけの段階では擬制は働かず、確定の時から新たな占有が始まるのでもない。所持を失った後も残る擬制的占有権という物権は否定された。前提となる訴えは、返還請求も損害賠償請求も、侵奪の時から1年以内に提起しなければならない（201条3項）。
よくある誤り
- 占有回収の訴えを提起すれば、その時点で占有を継続していたとみなされる（×。勝訴と現実の回復が必要）
- 勝訴判決が確定した時から新たな占有が開始したものとみなされる（×。奪われていた間もさかのぼって継続していたものと扱われる）
- 203条ただし書は占有を失った後も擬制的占有権という物権を存続させる（×。最判昭44.12.2が否定）
- 占有回収の訴えによる損害賠償請求は、侵奪から1年を過ぎても提起できる（×。201条3項の期間がかかる）
短答での問われ方
予備2014年問5（肢別の形式ではない設問）の小問(2)が本判決をそのまま問い、提起しただけで継続とみなす、判決確定の時から新しい占有が始まる、勝訴して現実に回復すれば継続とみなす、の三つから最後のものを選ばせた。占有回収の訴えを侵奪の時から1年以内に提起しなければならないことは、司法2009年問8オが正しい肢として出している。
論文での書き方
取得時効や留置権など、占有の継続を要件とする権利が問題になる事案で使う。規範は「203条ただし書は、占有回収の訴えを提起して勝訴し、現実に占有を回復した場合に、その間も占有が継続していたものと擬制する趣旨である」と一文で示す。あてはめでは、侵奪から1年以内の提起か、勝訴したか、現実に取り戻したかを順に拾う。射程は侵奪による占有喪失に限られ、任意に手放した場合や、回復前の段階には及ばない。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2009年 第8問 オ応用
占有回収の訴えは，占有を奪われた時から1年以内に提起しなければならない。
観点 2
留置権者が留置物の占有を奪われても、占有回収の訴えで勝訴して現実に占有を回復すれば、留置権は消滅しない
留置権は占有を成立と存続の要件とする権利であり、留置権者が留置物の占有を失えば消滅する（302条本文）。しかし、留置権者も占有者であるから、他人に物を奪われたときは占有回収の訴えを提起できる（200条1項）。これに勝訴して現実に物を取り戻せば、203条ただし書により奪われていた間も占有が続いていたものとみなされ、留置権は途切れずに存続していたことになる。これに対し、任意に引き渡した場合や、奪われたまま取り戻していない場合には擬制が働かず、留置権は主張できない。もっとも、同時履行の抗弁権（533条）は占有を要件としないから、売主は目的物の占有を失っても、代金の支払と引換えでなければ引き渡さないと主張できる。
よくある誤り
- 留置権者は所有者ではないから、留置物を奪った者に対して占有回収の訴えを提起できない（×。留置権者も占有者として提起できる）
- 留置権者が占有を奪われた時点で留置権は確定的に消滅し、占有を回復しても復活しない（×。勝訴して現実に回復すれば消滅しない）
- 売主が目的物の占有を失っても、なお留置権を行使して引渡しを拒める（×。占有を失えば留置権は消滅する。主張できるのは同時履行の抗弁権である）
短答での問われ方
予備2012年問5イ・司法2012年問14イ、予備2022年問6オ・司法2022年問11オが、占有回収の訴えで占有を回復すれば留置権は消滅しないという正しい肢を出した。司法2023年問10ウは、留置権者は窃取者に占有回収の訴えを起こせないとする誤りの肢である。予備2011年問5イ・司法2011年問12イは、占有を失った売主は留置権を行使できないが同時履行は主張できるという正しい肢で、占有喪失による消滅の原則を問う。
論文での書き方
留置権の存否が争点の事案で、途中で第三者に物を奪われた事情があれば、302条本文の原則を示したうえで、占有回収の訴えによる回復があれば203条ただし書により占有が継続していたものとみなされ、留置権は消滅しないと論じる。任意に手放した場合とは区別する。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2022年 第6問 オ直接
留置権者が留置物の占有を奪われたとしても、占有回収の訴えによってその物の占有を回復すれば、留置権は消滅しない。
司法試験 2022年 第11問 オ直接
留置権者が留置物の占有を奪われたとしても、占有回収の訴えによってその物の占有を回復すれば、留置権は消滅しない。
予備試験 2012年 第5問 イ直接
留置権者が目的物の占有を奪われた場合，留置権者が占有回収の訴えを提起して勝訴し，現実の占有を回復すれば，留置権は消滅しない。
司法試験 2012年 第14問 イ直接
留置権者が目的物の占有を奪われた場合，留置権者が占有回収の訴えを提起して勝訴し，現実の占有を回復すれば，留置権は消滅しない。
司法試験 2023年 第10問 ウ応用
Aが所有する動産甲についてBが留置権を行使している場合において、CがBのもとから甲を窃取したときは、Bは、Cに対して、占有回収の訴えによって甲の返還を求めることができない。
予備試験 2011年 第5問 イ対比
特定動産の売買契約の売主が目的物の占有を失った場合には，買主からの当該目的物の引渡請求に対し，もはや留置権を行使することはできないが，代金支払との同時履行を主張することはできる。
司法試験 2011年 第12問 イ対比
特定動産の売買契約の売主が目的物の占有を失った場合には，買主からの当該目的物の引渡請求に対し，もはや留置権を行使することはできないが，代金支払との同時履行を主張することはできる。
観点 3
占有を奪われても、占有回収の訴えにより現実に占有を回復すれば、取得時効は中断しない
取得時効は、占有者が占有を奪われたときは中断する（164条。いわゆる自然中断）。164条は平成29年改正後も「中断」の語を残しており、この場面では時効期間がゼロから数え直しになる。もっとも、占有回収の訴えで勝訴して現実に占有を取り戻せば、203条ただし書により奪われていた間も占有が継続していたものとみなされるから、164条の中断は生じず、もとの占有開始時からの期間を通算できる。占有を回復しないままでは、継続の擬制は働かない。
よくある誤り
- 侵奪によって占有を失えば、その後占有回収の訴えで占有を回復しても取得時効は中断する（×）
- 占有回収の訴えを提起しさえすれば、物を取り戻していなくても取得時効は中断しない（×。現実の回復が必要）
短答での問われ方
司法2007年問5の肢2が、占有回収の訴えで占有を回復しても取得時効は中断するという誤りの形で出た。予備2024年問2エ・司法2024年問6エは、現実に占有を回復したときは中断しないという正しい形で出ている。
論文での書き方
取得時効の要件である占有の継続（162条）が争われる事案で、途中に侵奪があれば、まず164条により時効が中断するのが原則であることを指摘する。そのうえで、占有回収の訴えに勝訴して現実に占有を回復した事実があれば、203条ただし書により占有が継続していたものと擬制されるとして、当初の占有開始時から期間を通算する。まだ取り戻していない段階や、任意に占有をやめた場合には通算できない。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2024年 第2問 エ直接
所有権の取得時効は、占有者が他人によって物の占有を奪われたときであっても、占有回収の訴えにより現実にその物の占有を回復したときは、中断しない。
司法試験 2024年 第6問 エ直接
所有権の取得時効は、占有者が他人によって物の占有を奪われたときであっても、占有回収の訴えにより現実にその物の占有を回復したときは、中断しない。
司法試験 2007年 第5問 2直接
取得時効が成立するためには，占有が時効期間中継続していることが必要であり，侵奪行為によって目的物の占有が失われた場合には，その後，占有回収の訴えによってその占有を回復しても，取得時効は中断する。
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