債権者代位訴訟における債務者の参加

短答での問われ方

司法H22第71問5は、債務者が被保全債権の不存在を主張して債権者に確認を、第三債務者に自己への支払を求めて独立当事者参加することは許されないとする肢で×。司法H19第61問4もほぼ同じ形で重複起訴禁止の趣旨から許されないとして×。予備H23第45問4は、被保全債権の弁済消滅を主張する債務者が独立当事者参加できるとして○。

論文での書き方

重複起訴の禁止の趣旨を三つの弊害に分けて示し、独立当事者参加では併合審理と合一確定（47条4項・40条）が保障されるからいずれも生じない、とあてはめる。債務者が代位権限を争い自分への勝訴判決を得る必要があることを「特別の必要」として拾う。別訴との対比を一言添えると構成がはっきりする。

短答での問われ方

予備H23第45問1は、代位訴訟係属中に債務者が同じ貸金の返還を求める別訴を起こせば重複する訴えとして却下されるとして○。司法H21第59問5は、同じ状況の別訴を訴え却下判決をすべき場合として挙げる肢で、却下すべき場合に当たる（○）。いずれも本判決と対比して出る。

論文での書き方

別訴の場面では、当事者の同一性を既判力の拡張（115条1項2号）から実質的に肯定し、142条の趣旨が妥当するとして不適法とする。そのうえで、債務者の救済手段は係属中の代位訴訟への参加であると本判決につなげる。

短答での問われ方

予備H25第32問エは、被保全債権である売買代金債権の不存在が明らかになれば代位債権者の訴えは原告適格を欠き却下されるとして○。司法H19第61問3は、被保全債権が全額支払済みと判明したら請求を棄却しなければならないとして×（却下が正しい）。予備H23第45問3は、被代位権利である貸金債権の弁済期未到来が明らかになったら却下しなければならないとして×（棄却が正しい）。被保全債権と被代位権利を入れ替えて結論をずらす形で出る。

論文での書き方

代位債権者の地位を法定訴訟担当と位置づけ、被保全債権の存在・保全の必要性などの代位の要件を訴訟追行権の基礎として訴訟要件に置く。あてはめでは、争われているのが被保全債権か被代位権利かを分け、前者なら却下、後者なら棄却と結論する。旧法下では代位債権者と債務者の適格が択一になることから、債務者の参加が権利主張参加（47条1項後段）とされる理由も説明できる。現行法では債務者の適格が残るので、択一の関係は崩れている点に触れる。

短答での問われ方

司法H19第61問5は、被保全債権が第三者弁済で消滅していたのに、それが明らかにならないまま被代位権利の不存在を理由とする請求棄却判決が確定した場合、債務者は前訴の既判力に妨げられず第三債務者に支払を求める訴えを起こせるとして○。予備H23第45問5も、訴え提起前に被保全債権が消滅していた場合の請求棄却判決の確定後に、債務者が第三債務者を訴えて貸金債権の存在を主張することは妨げられないとして○。

論文での書き方

既判力が債務者に及ぶ根拠を115条1項2号に求め、その前提として代位債権者に訴訟担当の資格があることが必要であると示す。あてはめでは、被保全債権が訴え提起の時点で存在したかを認定し、存在しなければ判決の効力は債務者に及ばないと結論する。現行法では訴訟告知（民法423条の6）による手続保障もあわせて論じる。

短答での問われ方

民法では予備R3第7問ウ・司法R3第17問ウが訴訟告知の義務を○で、司法R7第19問オが代位の訴え提起を債務者が知った後も処分を妨げられないとして○で問う。民訴の司法H19第61問2は、着手の通知・了知後も債務者は当事者適格を失わず共同訴訟参加できるとして○とされている。現行法の下ではこの結論となり、旧法下の本判決の処分制限とは異なる点に注意する。

論文での書き方

現行法で論じるときは、まず423条の5により債務者の当事者適格が残ることを指摘し、別訴は既判力拡張ゆえに142条に触れるが、参加（共同訴訟参加または権利主張参加）は本判決の理由づけから適法になると組み立てる。訴訟告知（423条の6）を既判力を債務者に及ぼす前提となる手続保障として位置づける。