離婚訴訟と特別代理人
離婚訴訟と特別代理人（最判昭33.7.25）は、心神喪失の常況にある妻を相手に、民事訴訟法上の特別代理人を選んで離婚訴訟を進められるかが問題になった判例です。最高裁は、離婚は本人の意思が欠かせない身分行為で代理になじまないから特別代理人の規定は使えず、後見人等が職務上の地位に基づく当事者として訴訟を担うべきだとしました。人事訴訟で誰が当事者になるか、成年後見人は代理人か訴訟担当かという論点の基本となる判例です。
事案
当時の仕組み（旧人事訴訟手続法と旧民事訴訟法）
旧人事訴訟手続法4条は、夫婦の一方が禁治産者であるとき、後見監督人または後見人がその者のために離婚について訴え、または訴えられることができると定めていた（現行の人事訴訟法14条に当たる）。他方、旧民事訴訟法56条（現行35条）は、未成年者や禁治産者に法定代理人がいないか、代理権を行使できない場合に、これを相手に訴訟をしようとする者が遅滞による損害のおそれを疎明して特別代理人の選任を求めることを認めていた。また民法770条は、配偶者が強度の精神病にかかり回復の見込みがないことを離婚原因とし（当時の1項4号）、同条2項で、その場合でも一切の事情から婚姻の継続を相当と認めるときは請求を棄却できるとしていた。
何が起きたか
夫Xは妻Yと婚姻し子をもうけたが、Yは長く精神の病を患って入院し、治療の見込みがないと認定された。もっともYは禁治産宣告を受けていなかった。Xが申し立てた離婚等の調停はYが出頭せず不調に終わり、Xは離婚と子の親権者をXと定めることを求めて提訴した。Yが出頭しないため、Xの申立てにより旧民事訴訟法56条を準用して特別代理人が選任され、Yの実兄がYに補助参加した。
下級審の判断と上告
第一審は、心神喪失の常況にある妻を相手に離婚を求めるのに必ずしも禁治産宣告を経る必要はなく、特別代理人によって訴訟行為ができるとして請求を認容し、東京高裁（昭和28年11月28日判決）もこれを支持した。補助参加人が、特別代理人の規定を離婚訴訟に及ぼしたのは誤りであるとして上告した。
要点
- 成年後見人等は法定代理人ではなく職務上の当事者として離婚訴訟を追行する
- 離婚訴訟では民事訴訟法上の特別代理人を選任して訴訟を進めることはできない
- 不治の精神病というだけでは離婚は認められず、病者の療養と生活の具体的方途の見込みが求められる
判旨
最高裁は原判決と第一審判決を破棄し、第一審に差し戻した。心神喪失の常況にある者は離婚の訴訟能力を持たず、しかも離婚は本人の自由な意思を不可欠とする一身専属の身分行為で「代理に親しまない」。そのため後見人等による訴訟追行の規定は、法定代理を認めたものではなく、後見人等が職務上の地位に基づき当事者として訴訟を追行することを認めたものである。訴訟限りの臨時の法定代理人である特別代理人の規定は離婚訴訟には適用がなく、禁治産宣告を受けていない者についても同じであるから、先に宣告を得て後見人等を被告とすべきである。あわせて、不治の精神病という一事で直ちに離婚を認めるのではなく、病者の療養・生活の具体的方途の見込みが必要であるとした。
観点 1
成年後見人等は法定代理人ではなく職務上の当事者として離婚訴訟を追行する
離婚は本人の自由な意思に基づくことが欠かせない一身専属の身分行為であり、代理になじまない。そこで本判決は、後見人・後見監督人が禁治産者のために離婚につき訴え又は訴えられるとする旧人訴法4条を、法定代理の規定ではなく、後見人等がその職務上の地位に基づいて当事者となる規定（いわゆる職務上の当事者、法定訴訟担当）と読んだ。この規定は現行の人事訴訟法14条に引き継がれている。前提として、人事訴訟では本人の意思を尊重するため、未成年者や成年被後見人でも意思能力がある限り自ら訴訟行為ができ（人訴法13条1項）、本判決が訴訟能力を否定したのは心神喪失の常況にある者についてである。
よくある誤り
- 成年後見人は成年被後見人の法定代理人として離婚訴訟を追行する（×。判例は職務上の当事者として追行するとした）
- 成年被後見人は、意思能力があっても成年後見人等によらなければ離婚訴訟の訴訟行為ができない（×。人訴法13条1項により自らできる）
- 成年被後見人が意思能力のある状態で離婚の訴えを提起しても無効である（×）
短答での問われ方
民訴の短答では、人事訴訟における訴訟能力（人訴法13条1項）と成年後見人等の訴訟追行（人訴法14条）が組で問われる。司法 H19 第69問 肢2 は、成年後見人が夫自身である場合に、意思能力のある成年被後見人も特別代理人や成年後見監督人によらなければ訴訟行為ができないとする誤りの肢である。予備 H27 第32問 肢1 も、意思能力のある成年被後見人の離婚の訴え提起を無効とする誤りの肢である。司法 H25 第57問 肢3 は、未成年者も人事訴訟では意思能力がある限り自ら訴訟行為ができるとする正しい肢である。成年後見人自身が相手方になる場合は成年後見監督人が訴訟を担う（人訴法14条2項）点も押さえる。
論文での書き方
誰が当事者かという問題として書く。離婚の一身専属性から代理の可否を問い、本判決に従って後見人等を職務上の当事者（法定訴訟担当）と位置づける。代理か訴訟担当かで当事者が変わり、除斥・忌避や証人能力などの扱いに影響する点を一言添えると厚みが出る。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2007年 第69問 2応用
Yが成年被後見人であり，Xが成年後見人に選任されているときは，Yは，意思能力を有していても，特別代理人又は成年後見監督人によらなければ，訴訟行為をすることができない。
予備試験 2015年 第32問 1応用
成年被後見人が意思能力のある状態で離婚の訴えを提起した場合，この訴え提起は無効であり，補正命令の対象となる。
司法試験 2013年 第57問 3応用
未成年者は，人事訴訟においては，意思能力を有する限り，自ら訴訟行為をすることができる。
観点 2
離婚訴訟では民事訴訟法上の特別代理人を選任して訴訟を進めることはできない
特別代理人（旧民訴法56条、現行35条）は、その訴訟限りの臨時の法定代理人であり、しかも主に訴えようとする原告の便宜のために選ばれる。代理になじまない離婚訴訟には適用がなく、心神喪失の常況にありながら禁治産宣告（現行の後見開始の審判）を受けていない者についても同じである。訴訟の途中で反訴や財産分与・子の監護に関する申立てが必要になることもあるので、療養や財産・身上の監護を任務とする常置の機関である後見人等が担うべきだという理由も示された。したがって、離婚を求める配偶者は、まず相手方について後見開始を申し立て、選任された後見人等（自分が後見人なら後見監督人）を被告として訴える。
よくある誤り
- 意思能力を欠く配偶者を被告とする離婚訴訟では、特別代理人を選任して訴訟を追行させることができる（×）
- 後見開始の審判を受けていない者に対しては、後見人がいないので特別代理人の選任によるほかない（×。まず後見開始を得る）
短答での問われ方
本判決の結論そのものを問う肢はまだ出ていない。民訴の短答では、通常の民事訴訟で法定代理人がいない者を相手にするときは特別代理人の選任を申し立てられる（民訴法35条1項。法人に代表者がいない場合にも準用される）という原則が出ており（予備 H25 第34問 肢2・司法 H25 第59問 肢2）、離婚訴訟ではこれが使えないことを例外として対比しておく。また、本判決の当時は夫婦の一方が禁治産宣告を受けると他方が後見人となる建前であったため、夫は後見監督人を被告とする必要があった。現行法では家庭裁判所が職権で成年後見人を選任する（民法843条1項）ので、配偶者が当然に成年後見人になるとする肢は誤りである（司法 R1 第31問 ウ）。
論文での書き方
民訴法35条が、法定代理人のいない者を相手に訴えようとする者を遅滞による損害から守る制度であることを確認し、離婚訴訟の一身専属性と、訴訟追行中に必要となる判断の広さ（反訴・附帯処分）を挙げて、臨時の代理人では足りないと論じる。射程については、離婚・離縁などに限るか人事訴訟全般に及ぶかで争いがあり、婚姻無効確認などで特別代理人を認めた裁判例もある点を意識する。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2019年 第31問 ウ対比
夫婦の一方について成年後見開始の審判がされた場合，他の一方が成年後見人になる。
観点 3
不治の精神病というだけでは離婚は認められず、病者の療養と生活の具体的方途の見込みが求められる
本判決は、当時の民法770条1項4号（強度の精神病で回復の見込みがないこと）と同条2項（一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは棄却できる）を合わせて読み、配偶者が不治の精神病にかかったという一事で直ちに離婚を認めるのではなく、病者の今後の療養や生活についてできる限りの具体的方途を講じ、前途にある程度その見込みがついたうえでなければ離婚請求は許されないとした（具体的方途論）。離婚後の医療・保護を関係者の良識に期待すれば足りるとした原審の説示は誤りとされた。なお令和6年の民法改正で4号は削られ、精神病は婚姻を継続し難い重大な事由の一事情として判断されることになったとされる。
よくある誤り
- 配偶者が強度の精神病にかかり回復の見込みがないと認められれば、それだけで離婚請求は必ず認容される（×）
- 強度の精神病で回復の見込みがない場合には、裁判所は婚姻の継続を相当と認めても請求を棄却できない（×。出題当時の770条2項）
短答での問われ方
民法の短答では、出題当時の770条2項の裁量棄却が強度の精神病の場合にも及ぶかが問われる。司法 R1 第31問 エ は、回復の見込みがない強度の精神病でも、一切の事情から婚姻の継続を相当と認めれば請求を棄却できるとする正しい肢である。「回復の見込みがなければ必ず認容される」という方向の誤りに注意する。令和6年改正後は4号が削られているので、出題当時の条文と現行法を区別する。
論文での書き方
離婚原因の論述で、精神病離婚は病者の保護との調和が問題になると示し、本判決の具体的方途論を引く。要件と見るか2項の衡量の一事情と見るかで判断が変わる点を意識し、事案では療養費の負担の見通しや引受人の有無など具体的な事情を拾う。改正後は婚姻を継続し難い重大な事由の判断の中で同じ考慮を行うと書く。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2019年 第31問 エ直接
夫婦の一方が強度の精神病にかかり，回復の見込みがない場合であっても，裁判所は，一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは，他の一方による離婚の請求を棄却することができる。
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