根保証における元本確定前の履行請求と随伴性
根保証における元本確定前の履行請求と随伴性（最判平24.12.14）は、継続的な取引から生じる債務をまとめて保証する根保証で、元本確定（保証の対象が定まる時点）の前に債権を譲り受けた者が、保証人に支払を求められるかが問題になった判例です。最高裁は、当事者は通常、個々の債務が生じるたびに保証がつき、債権が譲渡されれば保証もついて移ることを前提に契約するとして、別段の合意がない限り請求できるとしました。確定前の随伴を条文で否定する根抵当権との違いが問われる判例です。
事案
根保証という仕組み
根保証は、債権者と主債務者の継続的な取引から生じる一定範囲の不特定の債務をまとめて保証する契約である（465条の2第1項）。特定の債務を保証する通常の保証なら、主債務の弁済期が来れば保証人に請求でき、債権が譲渡されれば保証債権もついて移る。これに対し根保証では、保証の対象が「元本の確定」の時点で初めて定まると考えるのか、個々の債務が生じるたびに保証が成立するのかが争われてきた。同じく不特定の債権を担保する根抵当権では、元本確定前の被担保債権の譲渡に根抵当権はついて行かないと条文で決まっている（398条の7第1項）。
何が起きたか
A社は平成19年6月29日、B社に8億円を貸し付けた。同じ日、Bの親会社Y社は、AとBの間の金銭消費貸借取引等から生じるBの債務を主債務とし、極度額48億3000万円、保証期間5年とする連帯保証をAとの間で結んだ。Aは平成20年8月25日、最初の貸付けの借換えとして7億円と9990万円をBに貸し付け、同年9月26日、この2口の債権をC社に譲渡し、Cは同日これをX社に譲渡した。いずれも保証期間の満了よりずっと前のことである。
訴えと下級審
Xは元本確定期日の前に、根保証契約に基づいて保証債務の履行を求める訴えをYに対して起こし、約8億円のうち1000万円の支払を請求した（一部請求）。第一審はYの主張を退けてXの請求を認めた。Yは控訴し、根抵当権と同じく根保証も元本確定前には随伴しないから、確定前に債権を譲り受けた者は保証人に請求できないと主張した。原審（東京高判平23.5.31）は控訴を棄却した。根保証には根抵当権のように随伴を否定する規定がなく、保証債務は一部ずつ履行できるので根抵当権のような複雑な関係も生じないというのが理由である。Yが上告受理を申し立てた。
要点
- 元本確定前でも、個別債務の弁済期が来れば債権者は根保証人に履行を請求できる
- 元本確定期日前に被保証債権を譲り受けた者も、別段の合意がない限り根保証人に履行を求めることができる
- 根抵当権は元本確定前の被担保債権の譲渡に随伴しないので、根保証とは結論が逆になる
判旨
上告棄却。最高裁は根保証の法的性質論から結論を引き出すのではなく、契約当事者が通常どう考えて契約するかという合理的意思解釈から出発した。当事者は、範囲内の個別債務が発生するたびに保証がつき、その弁済期が来れば元本確定期日前でも保証人に請求でき、被保証債権が譲渡されれば「保証債権もこれに随伴して移転することを前提としている」と解するのが合理的だとした。そのため譲受人は、譲渡が元本確定期日前であっても、当事者間に「被保証債権の譲受人の請求を妨げるような別段の合意がない限り」保証人に履行を求めうる。保証期間の定めは、満了日の翌日を元本確定期日とする定めと読める。本件では別段の合意はうかがわれないとされた。
観点 1
元本確定前でも、個別債務の弁済期が来れば債権者は根保証人に履行を請求できる
本判決は、根保証の当事者は通常、範囲内の個別債務が生じるたびに保証人がそれを保証し、その債務の弁済期が到来すれば元本確定期日の前でも保証人に請求できるものとして契約していると解した。つまり元本確定は、保証の対象となる債務の発生を打ち切る区切りであって、それまで請求を待たせる期限ではない。保証期間の定めがあれば、満了日の翌日が元本確定期日となる。根抵当権は確定した元本について行使するものとされており（398条の3第1項）、確定前の個々の債権と結びつかない点で根保証と異なる。
よくある誤り
- 個別債務の弁済期が来ても、元本が確定していなければ保証人に請求できない（×）
- 根保証では元本確定によって初めて保証債務が具体化するので、確定前の請求は許されない（×。判例は当事者の通常の意思から確定前の請求を認める）
短答での問われ方
司法R5第19問エがそのまま問う（×）。同じ問題のア・ウ・オは個人根保証の書面性（465条の2第3項）、保証人の死亡による元本確定（465条の4第1項3号）、確定後の利息（465条の2第1項）といった条文知識であり、本判決とは別に押さえる。
論文での書き方
根保証人に元本確定前の請求がされた事案では、「根保証の当事者は、個別債務の弁済期が来れば確定前でも請求できるものとして契約するのが通常である」という合理的意思解釈を規範に置き、契約書の文言から別段の合意の有無をあてはめる。法的性質論に深入りする必要はない。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2023年 第19問 エ直接
主たる債務の範囲に含まれる債務の弁済期が到来したときであっても、主たる債務の元本が確定していなければ、債権者は、保証人に対して保証債務の履行を求めることができない。
観点 2
元本確定期日前に被保証債権を譲り受けた者も、別段の合意がない限り根保証人に履行を求めることができる
本判決の中心である。当事者は被保証債権が譲渡されれば保証債権も一緒に移ることを前提にしていると解されるから、元本確定期日前の譲渡であっても、譲受人は保証人に履行を請求できる。ただしこれは当事者の意思に基づく準則であり、譲受人の請求を妨げる別段の合意があれば結論は変わる。補足意見は、確定期日の時点で当初の債権者に対して負う債務だけを保証する旨の定めを例に挙げる。本件では別段の合意はうかがわれないとされ、補足意見は契約書にCへ譲渡した債権も保証する旨の記載があったことを指摘している。
よくある誤り
- 根保証契約の元本確定期日前に被保証債権が譲渡されたときは、譲受人は保証人に履行を求めることができない（×）
- 根保証の随伴性は当事者がどのような合意をしても否定できない（×。別段の合意で随伴しないとすることは自由）
短答での問われ方
予備H28第10問オ・司法H28第21問オが同じ文で出題（いずれも×）。「別段の合意がない限り」という留保の有無も意識する。
論文での書き方
規範は「被保証債権の譲受人は、譲渡が元本確定期日前であっても、当事者間に譲受人の請求を妨げる別段の合意がない限り、保証人に履行を求めうる」。あてはめでは契約書の文言と、譲渡された債権が当初の貸付けの借換えで経済的に同一であったといった事情から、保証人の予測の範囲内かを検討する。射程については、本件が法人保証人・貸金債務の事案であることを指摘し、個人根保証で保証人の予測を超える債権者からの請求をどう考えるかに触れられると厚くなる。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2016年 第10問 オ直接
根保証契約の元本確定期日前に根保証契約の主たる債務の範囲に含まれる債権が譲渡されたときは，その譲受人は，保証人に対し，当該保証債務の履行を求めることができない。
司法試験 2016年 第21問 オ直接
根保証契約の元本確定期日前に根保証契約の主たる債務の範囲に含まれる債権が譲渡されたときは，その譲受人は，保証人に対し，当該保証債務の履行を求めることができない。
観点 3
根抵当権は元本確定前の被担保債権の譲渡に随伴しないので、根保証とは結論が逆になる
根抵当権では、元本確定前に被担保債権を譲り受けた者や、確定前に弁済して代位した者は、その債権について根抵当権を行使できない（398条の7第1項）。物権として内容を画一的に定める必要があり、後順位の権利者への配慮も要り、競売を一部ずつ行うこともできないためである。根保証にはこうした事情も随伴を否定する明文もない。平成29年改正でも元本確定前の履行請求と随伴性の明文化は見送られ、現行法でも本判決の解釈がそのまま妥当する。
よくある誤り
- 元本確定前に被担保債権が譲渡されると、根抵当権もそれに伴って譲受人に移る（×）
- 根抵当権の元本確定前でも、被担保債権を全部弁済した第三者は代位により根抵当権を行使できる（×）
- 根保証も根抵当権と同様に、元本確定前に譲渡された債権には及ばない（×）
短答での問われ方
根抵当権の側は条文問題として、予備R5第6問ウ・司法R5第15問ウ（○）、司法H24第16問肢2（○）、司法R2第13問ウ（×）、代位について司法H18第15問肢4・司法R7第15問イ（×）。根保証の肢と並べて、結論が逆になることを覚える。
論文での書き方
保証人側が根抵当権との類似を主張してきたら、根抵当権が随伴を否定される理由（画一性・後順位者保護・一部実行の不可）を挙げ、それらが根保証には当てはまらないと切り返す。改正後も明文がなく解釈に委ねられている点を一言添える。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2023年 第6問 ウ対比
元本の確定前に根抵当権者から被担保債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。
司法試験 2023年 第15問 ウ対比
元本の確定前に根抵当権者から被担保債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。
司法試験 2012年 第16問 2対比
根抵当権の元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は，その債権について当該根抵当権を行使することはできない。
司法試験 2020年 第13問 ウ対比
元本の確定前に，Bが根抵当権によって担保されていた債権をEに譲渡した場合，それに伴って根抵当権もEに移転する。
司法試験 2006年 第15問 4対比
根抵当権の元本の確定前であっても，弁済期が到来した被担保債権をすべて弁済した第三者は，債務者に対する求償権を確実にするため，根抵当権者に代位して，根抵当権を行使することができる。
司法試験 2025年 第15問 イ対比
元本の確定前において、根抵当権の担保すべき債権の範囲に含まれる現に発生している債権について全て弁済をして債務者に対する求償権を取得した第三者は、弁済による代位によって、その根抵当権を行使することができる。
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