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共同抵当権目的物が同一物上保証人に属する場合の後順位抵当権者の地位

重要度 A 民法共同抵当と代位最判平4.11.6　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

共同抵当権目的物が同一物上保証人に属する場合の後順位抵当権者の地位（最判平4.11.6）は、他人の債務のために担保を出した人（物上保証人）の複数の不動産に共同抵当が付いている場合に、後順位の抵当権者が先順位者に代位できるかが問題になった判例です。最高裁は、不動産がすべて同じ物上保証人のものなら、債務者所有の場合と同じく392条2項後段の代位ができ、先順位者が代位の対象の抵当権を放棄したときはその限度で優先できないとしました。共同抵当の代位の論点の判例です。

事案

共同根抵当と後順位の根抵当

共同抵当では、数個の不動産を同時に配当するなら各不動産の価額に応じて債権の負担を割り付け（民法392条1項）、一部だけを先に配当するなら、その不動産の後順位者が他の不動産の抵当権に代位できる（同条2項）。Y銀行は、A社に対する債権の担保として、物上保証人Bが所有する（一）物件（土地15筆）と（二）物件（土地4筆と建物1棟）に、第一順位の共同根抵当権（極度額合計1億4200万円）の設定を受けた。X社もA社に対する債権の担保として（一）物件の一部に次順位の根抵当権を得ていたが、（一）物件を処分したいというA社の申出に応じてこれを解除し、代わりに（二）物件にY銀行に次ぐ順位で極度額3282万円の共同根抵当権を得た。両物件とも同一の物上保証人Bの所有であった。

放棄と（二）物件からの配当

Bは（一）物件をC社に売却し、C社は宅地造成を終えた。その後A社が倒産すると、Y銀行はC社の求めに応じ、6555万円の代位弁済と引換えに（一）物件上の共同根抵当権を放棄した。そのうえでY銀行は（二）物件上の根抵当権を実行し、残る被担保債権（6809万円余）について3102万円余の配当を受けた。この結果、配当期日に2452万円の被担保債権を持っていたX社は、配当を一切受けられなかった。

不当利得返還請求と下級審

X社は、放棄がなければ民法392条2項後段によりY銀行に代位して（一）物件の根抵当権を行使できたのだから、Y銀行はその限度でX社に優先できず、受け取った配当は不当利得になると主張して返還を求めた。第一審は、同項後段の代位は目的物件の全部が債務者の所有である場合に限られるとして請求を棄却したが、原審（仙台高判平元.9.18）は第一審判決を変更して請求をほぼ認容し、Y銀行が上告した。

要点

共同抵当の目的不動産がすべて同一の物上保証人の所有なら、異時配当で甲の後順位抵当権者は392条2項後段により乙に代位できる
先順位者が代位の対象となる乙の抵当権を放棄すると、代位し得た限度で甲について後順位者に優先できず、超えて受けた配当は不当利得になる
債務者所有と物上保証人所有の不動産が混じる共同抵当では、392条2項後段より物上保証人の弁済者代位が優先する

判旨

最高裁は上告を棄却した。甲・乙不動産がともに同一の物上保証人の所有で甲に後順位抵当権がある場合に甲の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は392条2項後段により、先順位者が同条1項に従い乙から受けられた額に満ちるまで「代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができる」。後順位者は負担の割付けによる甲の余剰を期待して設定を受けるのが通常で、その期待は債務者所有の場合と同様に保護すべきであり、物上保証人も自己所有の乙について法定代位を生ずる余地がないから「不測の損害を受けるわけではない」。さらに、先順位者が代位の対象である乙の抵当権を放棄したときは、代位し得た限度で甲につき後順位者に優先できず、その分まで配当を受ければ不当利得として返還すべきであるとした。

観点 1

共同抵当の目的不動産がすべて同一の物上保証人の所有なら、異時配当で甲の後順位抵当権者は392条2項後段により乙に代位できる

392条は、同時配当なら各不動産の価額に応じて債権の負担を割り付け（1項。後順位者がいなくても按分する）、甲だけが先に配当されたときは、甲の後順位者が、割付けによれば先順位者が乙から受けられた額を限度に乙の抵当権に代位できるとする（2項後段）。先順位者に残額があればまず先順位者が乙から受け、後順位者はその残りを取る。本判決は、甲乙が同一の物上保証人に属する場合もこの代位が働くとした。後順位者は割付け後の甲の余剰を当てにして設定を受けるのが通常であり、物上保証人は自己所有の乙について弁済者代位をする余地がないから、不測の損害を受けないからである。後順位者が既に全額の弁済を受けていれば代位の余地はない。

よくある誤り

同一の物上保証人が甲乙を所有する場合、392条2項後段は適用されず、甲の後順位抵当権者は乙に代位できない（×。適用される）
392条2項後段は目的不動産がすべて債務者所有の場合に限って適用される（×。第一審の立場だが最高裁は採らなかった）
異時配当で甲を先に競売したとき、甲の後順位抵当権者は乙の抵当権に代位して乙の代価全部から弁済を受けられる（×。同時配当なら先順位者が乙から受けられた額が上限）
先に乙が競売されて先順位者が全額の満足を得た後に甲を競売すると、甲の後順位抵当権者は同時配当の場合の甲の残余しか受けられない（×。先順位者の抵当権が消えて順位が上がり、甲の代価から自分の債権全額まで受けられる）

短答での問われ方

司法 H25 第21問イ（同一物上保証人所有で、甲の後順位者は全額弁済を受けた場合を除き乙の一番抵当権を行使できる＝○）と、司法 R5 第14問オ（同じ場面で代位「できない」＝×）が直接の出題である。前提となる392条の計算は、司法 H28 第15問 1〜3 と司法 H22 第12問 1・2（債務者所有の甲乙で同時配当・異時配当の配当額を問う）、司法 R5 第14問ア（後順位者がいなくても同時配当では按分する＝○。大判昭10.4.23）で問われる。H28 第15問は甲500万円・乙1000万円・債権600万円なので割付けは甲200万円・乙400万円となり、甲が先なら後順位者は乙から300万円（先順位者の残り100万円が先）、乙が先なら甲から債権全額の400万円を受ける。

論文での書き方

392条の趣旨を、同時配当でも異時配当でも各不動産の後順位者に割付け後の残余価値を把握させることにあると置き、その趣旨は所有者が同一である限り妥当すると論じる。物上保証人側の弁済者代位（499条・501条）は自己所有の乙については実益がないので衝突せず、端的に392条で処理する、と理由を一文で添える。

この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2023年第14問オ直接

甲土地及び乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Ⅾは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができない。

司法試験 2013年第21問イ直接

同一の物上保証人が所有する甲土地及び乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合において，甲土地の代価のみが先に配当されたときは，甲土地について第二順位の抵当権を有していた者は，当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き，共同抵当に関する民法の規定に定める限度で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。

司法試験 2016年第15問 1応用

Aが甲土地及び乙土地に設定された抵当権を同時に実行した場合，Aは甲土地から200万円，乙土地から400万円の配当を受け，Cは甲土地から300万円の配当を受けることができる。

司法試験 2016年第15問 2応用

先に甲土地に設定された抵当権が実行されてAが500万円の配当を受け，その後に乙土地に設定された抵当権が実行された場合，Aは100万円の配当を受け，Cは300万円の配当を受けることができる。

司法試験 2016年第15問 3応用

先に乙土地に設定された抵当権が実行された場合，Aは600万円の配当を受け，その後に甲土地に設定された抵当権が実行されたときには，Cは300万円の配当を受けることができる。

司法試験 2023年第14問ア応用

甲土地及び乙土地がBの所有である場合において、両土地についてAの抵当権が実行され、同時にその代価を配当すべきときは、後順位抵当権者がいないとしても、各土地の価額に応じてα債権の負担を按分する。

司法試験 2010年第12問 1応用

甲土地及び乙土地をBが所有し，甲土地にCが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定を受けている場合，甲土地及び乙土地が同時に競売されたときは，Cは1000万円の配当を受けることができる。

司法試験 2010年第12問 2応用

甲土地及び乙土地をBが所有し，甲土地にCが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定を，乙土地にDが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定をそれぞれ受けている場合，甲土地のみが競売されたときは，その後の乙土地の競売の際に，C及びDはそれぞれ500万円の配当を受けることができる。

観点 2

先順位者が代位の対象となる乙の抵当権を放棄すると、代位し得た限度で甲について後順位者に優先できず、超えて受けた配当は不当利得になる

392条2項後段は放棄の場合を書いていないが、先順位の共同抵当権者が後順位者の代位の対象となっている乙の抵当権を放棄すると、後順位者の代位の期待が先順位者の一存で奪われる。そこで本判決は、従来の判例（大判昭11.7.14、最判昭44.7.3）に沿い、先順位者は後順位者が乙に代位できたはずの限度で甲について優先権を主張できないとし、その額まで甲から配当を受けたときは不当利得として返還すべきであるとした。最判昭44.7.3は債務者と物上保証人の不動産が混じる事案での傍論であったから、放棄による優先権の喪失を最高裁が結論の理由として述べたのは本判決が最初である。本件ではY銀行の放棄がなければX社は（一）物件に代位できたので、その限度の配当金はX社に返すことになる。

よくある誤り

先順位者が乙の抵当権を放棄して甲を実行したときは、乙に抵当権があったことを考慮せずに配当する（×。放棄がなければ代位できた限度で後順位者が優先する）
放棄によって乙の抵当権は消えるので、甲の後順位抵当権者は先順位者に何も請求できない（×。超過して受けた配当は不当利得として返還を請求できる）

短答での問われ方

司法 R5 第14問エ（債務者所有の甲乙で先順位者が乙を放棄して甲を実行したとき、乙の抵当権を考慮せずに配当する＝×）と、司法 H28 第15問 4（乙を放棄した後に甲を実行すると、先順位者は同時配当の場合の割付額しか受けられず、後順位者は残りを受ける＝○）が同じ考え方で解ける。計算問題では、放棄後も「同時配当なら甲が負担した額」だけが先順位者の取り分になる、と処理する。

論文での書き方

放棄の効果は条文に書かれていないので、後順位者の代位の期待を先順位者が一方的に奪うことは許されない、という392条2項の趣旨から導く。配当後に争うときの法律構成は、先順位者が優先できない部分の配当は法律上の原因を欠くとして不当利得返還請求（703条・704条）で組み立てる。担保保存義務を定めた504条と発想が似ていること、改正後の504条2項（合理的な理由があれば免責されない）の考え方をここにも及ぼせるかは議論があることにも触れられる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2023年第14問エ応用

甲土地及び乙土地がBの所有であり、甲土地には第二順位の抵当権者Cがいる場合において、Aが乙土地の抵当権を放棄して、甲土地について抵当権を実行したときは、乙土地に抵当権が設定されていたことを考慮せずに配当が実施される。

司法試験 2016年第15問 4応用

Aが乙土地に設定された抵当権を放棄した後に，甲土地に設定された抵当権が実行された場合，Aは200万円の配当を受け，Cは300万円の配当を受けることができる。

観点 3

債務者所有と物上保証人所有の不動産が混じる共同抵当では、392条2項後段より物上保証人の弁済者代位が優先する

本判決が拡げたのは「所有者が同一」の場合までである。甲が債務者、乙が物上保証人の所有のときは、判例（大判昭4.1.30、最判昭44.7.3）は弁済者代位（499条・501条）を優先させる。甲（債務者所有）が先に競売されても、甲の後順位者は乙に代位できない。逆に乙（物上保証人所有）が先に競売されれば、物上保証人は求償権の範囲で甲の一番抵当権に代位でき、その代位は甲の後順位者に優先する。物上保証人は最終的に債務者の不動産から回収できると期待して担保を出しており、後から甲に設定された後順位者がこれを奪うべきではないからである。なお乙に後順位者がいれば、その者は物上保証人が代位した甲の一番抵当権から優先弁済を受けられる（最判昭53.7.4）。

よくある誤り

甲が債務者、乙が物上保証人の所有で甲だけが先に競売されたとき、甲の後順位抵当権者は乙に代位できる（×。物上保証人の期待が優先し、代位できない）
物上保証人所有の乙が先に競売されたとき、物上保証人は甲（債務者所有）の後順位抵当権者に劣後し、392条1項の割付額しか代位できない（×。求償権の範囲で甲の一番抵当権全額に代位できる）

短答での問われ方

司法 R5 第14問イ（甲＝債務者・乙＝物上保証人で甲を先に実行、甲の後順位者が乙に代位できる＝×）・ウ（乙を先に実行、物上保証人が甲に代位できる＝○）と、司法 H25 第21問ウ（物上保証人所有の甲が先に配当されたとき、物上保証人は求償権の範囲で債務者所有の乙の一番抵当権を行使できる＝○）。司法 H22 第12問 3（甲＝債務者・乙＝物上保証人で甲を先に競売、甲の後順位者は乙から受けられず乙の後順位者が受ける＝○）・4（乙を先に競売、甲の後順位者が全額を受け乙の後順位者は受けられない＝×。逆である）も同じである。同じ問題の中で本判決の肢（R5 オ、H25 イ）と並べて出されるので、所有者の組合せで結論が逆になる点を表にして覚える。

論文での書き方

所有者の組合せを「全部債務者」「全部同一の物上保証人」「債務者と物上保証人」「別々の物上保証人」に分け、後順位者の割付けへの期待と物上保証人の弁済者代位への期待のどちらを優先するかで結論を出す。本判決は前二者で392条、混在型は499条・501条優先、と射程を明示する。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2023年第14問イ対比

甲土地がBの所有であり、乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。

司法試験 2023年第14問ウ対比

甲土地がBの所有であり、乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが乙土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Cは、甲土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。

司法試験 2013年第21問ウ対比

物上保証人所有の甲土地と債務者所有の乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合，甲土地の代価のみが先に配当され，その被担保債権に係る債務が消滅したときは，物上保証人は，当該債務者に対して有する求償権の範囲内で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。

司法試験 2010年第12問 3対比

甲土地をBが，乙土地をEが所有し，甲土地にCが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定を，乙土地にDが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定をそれぞれ受けている場合，甲土地のみが競売されたときは，その後の乙土地の競売の際に，Cは配当を受けることができず，Dは1000万円の配当を受けることができる。

司法試験 2010年第12問 4対比

甲土地をBが，乙土地をEが所有し，甲土地にCが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定を，乙土地にDが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定をそれぞれ受けている場合，乙土地のみが競売されたときは，その後の甲土地の競売の際に，Cは1000万円の配当を受けることができ，Dは配当を受けることができない。