不法行為の過失相殺と職権しんしゃく

事案

長の手形振出と市の責任

地方公共団体の長が市の名で約束手形を振り出す権限には、法律による制限があり、市議会の議決の有無などが問題になる。長が振り出した手形を取得した者が、それによって損害を受けたとして市の責任を追及する場面では、法人の理事その他の代理人が職務を行うについて他人に損害を加えたときに法人が賠償責任を負うとしていた当時の民法44条1項が根拠とされた。この責任も不法行為責任であるから、被害者側の落ち度をどう扱うかが問題となる。

何が起きたか

山口市長が市の名義で約束手形を振り出し、上告人Aがこれを取得した。Aは、取得の際、振出の事実を市長本人に確かめただけで、市議会の議決があったかどうかなどについて、市の吏員や市議会に問い合わせて調べることはしなかった。Aはその後、市を相手に訴えを提起した（事件名は約束手形金請求）。

原審の判断と上告

原審（広島高判昭39.1.23）は、市の損害賠償責任を前提としつつ、手形取得の際に必要な調査を怠ったAにも過失があるとして過失相殺をし、賠償額を減らした。Aは上告し、過失相殺にも弁論主義の適用があるから原審の過失相殺は違法であること、Aには過失がないこと、民法44条による法人の責任には722条2項が適用されないことを主張した。最高裁第三小法廷は、いずれの主張も退けて上告を棄却した。

要点

1. 不法行為の過失相殺は、賠償義務者が主張しなくても裁判所が職権でしんしゃくできる
2. 過失相殺の主張は不要でも、被害者の過失を基礎づける事実はどちらかの当事者が主張していれば判決の基礎にできる
3. 法人が負う不法行為責任にも過失相殺の規定が適用され、長の権限を確かめなかった取得者には過失が認められる

判旨

判旨は、民法722条（現2項）により、被害者の過失は「賠償額の範囲に影響を及ぼすべき事実」であるとし、裁判所は「訴訟にあらわれた資料にもとづき被害者に過失があると認めるべき場合には」職権でこれをしんしゃくでき、「賠償義務者から過失相殺の主張のあることを要しない」と述べて、大判昭3.8.1を踏襲した。また、長の振出権限に法定の制限がある以上、市長本人に確かめただけで市議会の議決の有無などを調べなかったAには過失があるとした原審を是認し、民法44条による法人の賠償責任にも722条2項が適用されるのは当然であるとした。

観点 1

不法行為の過失相殺は、賠償義務者が主張しなくても裁判所が職権でしんしゃくできる

722条2項は「考慮して」と定め、被害者の過失を賠償額を決める際の事情として扱う。本判決は、被害者の過失が賠償額の範囲を左右する事実であることを理由に、訴訟資料から被害者の過失が認められるときは、加害者側が過失相殺を主張していなくても、裁判所が職権で斟酌できるとした。過失相殺は、加害者が援用しなければ効果が生じない権利抗弁（留置権や同時履行の抗弁権など）とは扱いが異なる。債務不履行の過失相殺（418条）についても、後に最判昭43.12.24が同様に職権でできるとしたが、債権者の過失を基礎づける事実の立証責任は債務者にあるとしている。なお722条2項は債権法改正の対象外であり、本判決の考え方は現行法でもそのまま妥当する。

よくある誤り

• 過失相殺は賠償義務者がその旨を主張（援用）しない限り、裁判所はすることができない（×）
• 過失相殺の判断には弁論主義が全面的に及ぶので、被告が過失相殺の意思を表明しなければ減額はできない（×）
• 債務不履行の過失相殺は債務者の主張が必要だが、不法行為の過失相殺は不要である（×。418条も職権で可）
• 留置権も過失相殺と同じく、発生原因事実さえ主張されていれば、行使の意思が表明されていなくても判決の基礎にできる（×。留置権は権利抗弁であり、行使の意思表明が要る）

短答での問われ方

民訴の弁論主義の問題で問われる。予備2020年問39肢5は、被告が原告の過失の根拠事実だけを主張し過失相殺を主張していなくても、過失相殺の結果を判決の基礎にできるとする正しい肢である。同じ問題の肢1は、留置権の発生原因事実だけが主張され行使の意思が表明されていない場合を並べており、こちらは判決の基礎にできないので誤りとなる。予備2014年問42イ・司法2014年問70イ（共通問題）は、被告が被害者の飛び出しを主張している事案で、過失相殺をした判決が弁論主義に反しないことを問う。

論文での書き方

論文では、過失相殺の法的性質として、賠償額を公平に定める裁判所の判断作用であり権利抗弁ではないことを示し、本判決を根拠に「過失相殺の主張（意思表示）は不要」と書く。そのうえで、被害者の過失を根拠づける具体的事実（主要事実）の主張まで不要かは別問題として、次の観点で論じる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2020年 第39問 5直接

不法行為に基づく損害賠償請求訴訟において，被告が原告に損害の発生に関する過失があることの根拠となる事実を主張した場合には，被告が過失相殺を主張していないときであっても，裁判所は，過失相殺の結果を判決の基礎とすることができる。

○正しい ×誤り

予備試験 2020年 第39問 1対比

所有権に基づく動産引渡請求訴訟において，被告が留置権の発生の原因となる事実を主張した場合には，被告が留置権を行使する意思を表明していないときであっても，裁判所は，被告が留置権を有することを判決の基礎とすることができる。

○正しい ×誤り

観点 2

過失相殺の主張は不要でも、被害者の過失を基礎づける事実はどちらかの当事者が主張していれば判決の基礎にできる

本判決が不要としたのは、賠償義務者による「過失相殺をする」という主張である。他方、被害者の過失を基礎づける具体的事実（飛び出し等）は、規範的要件である「過失」の評価根拠事実として主要事実にあたると解するのが一般的である。この事実についても当事者の主張が要らないとまで本判決が述べたかは、読み方が分かれている。短答では、被告がその具体的事実を主張している場面が出題されるので、少なくともその場合には、過失相殺の意思表示がなくても、裁判所が過失相殺をして請求を一部認容しても弁論主義に反しないと押さえればよい。不意打ちを避けるため、釈明の要否も意識しておきたい。

よくある誤り

• 被告が被害者の飛び出しを主張していても、過失相殺をすると述べていない以上、飛び出しを認定して減額すると弁論主義違反になる（×）
• 被告が原告の過失の根拠事実を主張していても、過失相殺の主張がなければ過失相殺の結果を判決の基礎にできない（×）

短答での問われ方

予備2014年問42・司法2014年問70は、弁済（誰も主張していない事実）を認定した判決ア、飛び出しを認めて一部認容した判決イ、争いのない脇見運転を否定した判決ウを並べ、弁論主義に反するものを選ばせる。反するのはアとウで、イは反しない（正本の表示はア○・イ×・ウ○で、×が「反しない」を意味する）。予備2020年問39肢5も同じ筋で正しい肢となる。

論文での書き方

弁論主義第1テーゼの対象を主要事実に限る立場から、過失という規範的要件では評価根拠事実が主要事実になると整理し、本件の飛び出しの事実は当事者が主張している以上判決の基礎にできる、とあてはめる。誰も主張していない被害者の過失の事実を認定する場合は、本判決の射程と不意打ち防止の要請を比べて論じる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2014年 第70問 イ直接

裁判所は，証拠調べの結果，不法行為の成立を認めつつ，Xの飛び出しの事実を認めて，300万円の範囲で，Xの請求を認容した。

○正しい ×誤り

観点 3

法人が負う不法行為責任にも過失相殺の規定が適用され、長の権限を確かめなかった取得者には過失が認められる

本判決は、当時の民法44条1項による法人の賠償責任は、代理人の職務上の不法行為について法人に責任を負わせるものだから、不法行為の一般規定である722条2項が当然に適用されるとした。そのうえで、地方公共団体の長の手形振出権限には法定の制限があるのだから、市長本人に振出を確かめただけで、市議会の議決の有無などを市の吏員や市議会に照会しなかった取得者には過失があるとして、原審の過失相殺を是認した。民法44条は平成18年の法人法改正で削除され、一般法人については一般法人法78条が同趣旨を定めている。

よくある誤り

• 法人の代表者の行為による法人の賠償責任は特別の責任なので、被害者に過失があっても過失相殺はできない（×）
• 市長本人に振出を確認していれば、取得者に過失が認められる余地はない（×）

短答での問われ方

短答で本判決のこの部分を正面から問う肢は見当たらない。法人の不法行為責任の要件（職務関連性）と組み合わせて、民法総則・不法行為の分野で問われうる程度である。

論文での書き方

法人の機関の不法行為で法人の責任を肯定した後、相手方が権限の制限を容易に調べえた事情があれば、過失相殺で賠償額を調整するという二段の構成をとる。権限の法定制限が公に知りうるものであることを、取得者の過失のあてはめで拾う。

関連する判例

• 抵当権侵害による損害の発生大判昭3.8.1同旨不法行為の過失相殺に賠償義務者の主張は要らないとした先例で、本判決が参照している。
• 最判昭43.12.24同旨債務不履行の過失相殺（418条）も職権でできるとしつつ、債権者の過失の立証責任は債務者にあるとした。